2014年5月19日,B公司因偿还贷款需要向周某借款170万元,约定用款期限为5天,逾期按照日8500元承担违约金;A公司为上述借款提供担保,A公司向周某出具的担保书中明确载明担保的范围包括借款本金、利息、约定的违约金以及实现债权的诉讼费用、保全费用、律师费用以及其他费用等。借款到期后,借款人B公司向被告周某偿还借款本金90万元及利息25500元。后双方为此发生争议,周某遂诉至本院,该案经法院审理,周某在该案的审理过程中申请对A公司的存款270万元予以保全,法院根据被告周某的申请依法于2015年7月3日实施了相应的保全措施。2015年10月30日,法院对上述案件作出民事判决书。判决后双方均未提起上诉,该判决于2015年12月2日生效。后因债务人未按判决约定履行相关权利,周某遂于2016年1月6日向我院执行局申请执行,2016年1月28日法院执行局作出民事裁定书,裁定扣划A公司银行存款1304757元,并将剩余的1395243元解除保全。

  另,周某在案涉的民事案件2015年7月21日的庭审过程中表述其诉讼请求明细为:本金170万元,违约金是79.16万元,合计249.16万元,及自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算至实际给付之日的利息,条据上约定违约金是日5‰,现在是按照日2‰计算的,还的钱90万元已分段先冲抵违约金了,违约金一共是169.19万元(按照日2‰自2014.5.19计算至2015.7.21)。A公司在该案提交的答辩状中明确表述:截至原告起诉之日,借款本息合计应为1093133元。后A于2015年7月20日向我院递交申请要求解除上述保全;2015年8月18日,A公司提交反担保要求解除在上述案件的保全措施,2015年8月20日,周某明确表示不同意A的申请,并自愿承担因超额保全造成的损失。周某在上述案件的审理过程中委托了律师作为其委托代理人。

  本案的争议焦点为:被告周某在案涉的民事案件审理过程中申请的诉讼保全是否存在过错;是否应当承担赔偿责任。

  第一种意见:诉讼保全申请错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请保全是当事人依法享有的诉讼权利,该权利是否恰当行使不能以申请的诉讼请求是否完全得到法院支持为标准,而应当结合申请人在申请保全时及申请后主观上是否存在故意或者重大过失进行考量。

  结合本案而言,债务人B公司向周丽莉借款,明确约定用期5天,逾期按照日8500元承担违约金;A公司作为担保人向周某出具担保书,保证的范围包括借款本金、利息、约定的违约金以及实现债权的诉讼费用、保全费用、律师费用以及其他费用等,上述借条及保证书中的约定系各方当事人的真实意思表示,故周某在起诉时按照上述约定向债务人及保证人主张权利并按照该约定计算保全数额,被告周某主观上并无过错;但在2015年7月21日该案开庭审理时,A公司明确答辩称按照相关的法律规定尚欠的借款本息合计应为1093133元, 至2015年8月20日法院再次找到被告周某就解除保全及反担保事宜进行谈话时,周某明确表示自愿承担因超额保全造成的损失,因周某在该案的审理过程中委托了专业律师作为代理人,故其对民间借贷纠纷案件中利息保护的范围及超标的保全可能产生的后果应当有一定的认识,在此情况下其仍坚持保全270万元,对于超额保全并因此给原告A公司造成损失,被告周丽莉存在主观上的过错,因此其应当承担相应的赔偿责任。

  第二种意见:诉讼保全申请错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案中,周某在借贷案件审理过程中实施和保全行为,根据案件的审理结果,其保全的表达远远超出了最终判决确定的结果,属超标的保全,该保全行为客观上也给A公司造成了损失,故周某应当对自保全之日起至扣划之日止的A公司的所有损失承担赔偿责任。

  第三种意见:诉讼保全申请错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。债务人B公司向周丽莉借款,明确约定用期5天,逾期按照日8500元承担违约金;A公司作为担保人向周某出具担保书,保证的范围包括借款本金、利息、约定的违约金以及实现债权的诉讼费用、保全费用、律师费用以及其他费用等,上述借条及保证书中的约定系各方当事人的真实意思表示,周某以该借条约定的利息及违约金标准计算了借贷利息并予以冲抵,起诉标的为270万元,并申请对A公司的270万元进行保全,虽然最终法院因法律规定的利息计算方式并未判决完全支持周某的诉讼请求,但周某的行为并无恶意,案件的审理也不能以最终是否支持诉求作为衡量标准,故本案应驳回A公司的诉讼请求。

  笔者同意第一种意见,理由为诉讼保全是当事人为保障案件的顺利执行而采取的对对方财产转移进行限制的一种行为,其本意是为了保障债权人的合法利益受到保护并最终能得以实现。而“因申请诉讼财产保全损害责任纠纷”设置的本意是为了预防债权人滥用“保全”这一权利而给债务人造成损失,其中即存在双方利益的衡平和博弈,首先因申请诉讼财产保全损害责任纠纷是一般侵权纠纷,最终是否存在赔偿责任及赔偿责任的大小应当综合考虑1、是否存在侵权行为,2、是否存在损害后果,3、侵权行为与损害后果之间是否存在因果关系。侵权行为的认定应当结合行为人主观过错进行认定。笔者认为在该案审理时侵权行为的认定是关键,不能单纯的以损害后果的客观存在性认定案件结果。而应当结合案件审理过程中的具体过程确定实施保全的一方是否知道或应当知道存在错误保全或者超标的保全、被告保全一方是否明确提出抗辩以及是否存在客观损失等内容进行确定,上述内容缺一不可。结合上述案例,意见一的处理方式比较恰当和适宜。