摘  要

　　上下班途中工伤认定，一直以来是工伤认定中的难点。源于对上下班途中工伤的法律规定经历了基本排除、严格认定、扩大范围到限定责任的变迁过程，在典型的司法案例中对“上下班途中工伤”的含义存在不同的理解，采用文义解释、法义解释、比较解释的方法，对“上下班途中工伤”也有不同的诠释。通过对理论和实践的系统梳理，分析各阶段“上下班途中工伤”认定主要争议的问题，从起初的上下班途中的认定，到机动车事故的认定，到目前的非主要责任事故的争议。

　　分析美国、日本涉及上下班途中工伤的相关法律规定，发现日本较为完备的通勤事故制度值得借鉴参考。为解决“上下班途中工伤”认定的争议，可以从目的因素、合理时间、合理路线、非主要责任等四个方面明确认定基准体系，为统一、准确的司法裁判奠定基础。

　　关键词：上下班途中 工伤认定 合理因素 责任因素

　　引  言

　　工伤保险制度自1884年在德国创立以来，世界上大多数国家均选择建立工伤保险制度。工伤保险制度在保障劳动者权益、分散企业经营风险、促进经济发展方面起到了不可替代的积极作用。我国现行的《工伤保险条例》第十四条规定了六种具体的工伤情形，其中第六项关于上下班途中工伤的规定，经过了1996年《试行办法》、2004年《工伤保险条例》、2011年《工伤保险条例》两次修改，但上下班途中工伤仍因其复杂性而成为工伤认定实务中最具争议的事项之一。上下班途中工伤的认定，应遵循什么样的原则方法？可以参考哪些因素来进行综合判断？外国法律规定对我国立法有哪些借鉴作用？典型案例给我们带来什么样的启迪？本文将围绕上述问题展开讨论。

　　一、工伤与工伤保险的涵义

　　（一）“工伤”的含义

　　十八世纪六十年代发生了第一次工业革命，实现了从手工劳动向机器社会化大生产的重大飞跃。社会化大生产水平由于机器的广泛使用而得以提升，同时也必然地促进了生产力的高速发展。而另一方面，对劳动者而言，却带来了更大的劳动风险和职业伤害。于是，社会保障体系中的工伤保险制度被最早的创立出来。

　　最初阶段的“工伤”仅指工业事故造成的人身伤害。1921年国际劳工大会对“工伤”作如下定义：“由于工作直接或间接引起的事故为工伤。”此时工伤不包括职业病。后来随着化工、冶金等工业的发展和医学的不断进步，职业病病例逐渐显现并累积，职业病的危害被逐渐发现。在1964年召开的第48届劳工大会上，表决通过了《工伤事故津贴公约》，将职业病正式纳入工伤范围。同时，上下班途中发生的交通事故也被纳入到工伤范围。

　　按照我国大多数学者的观点,所谓工伤就是指劳动者在执行工作的过程中或者依照法律规定的情形发生的事故伤害或者职业病。纵观我国的立法实践，职业病伤害列入工伤保险的保障范畴是开始于1957年2月卫生部颁发的《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》，该规定明确了职业病的待遇标准，同时确定了包括职业中毒、尘肺、职业性皮肤病等14种职业病在内的职业病范围。而上下班途中工伤列入工伤保险的保障范畴是开始于1996年的《试行办法》。

　　根据《工伤保险条例》的规定，工伤分为两大类型，即应当认定为工伤和视同为工伤。《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，这是工伤的基本定义。在此基本定义的基础上，通过对工作时间、工作场所、工作原因等因素做必要的扩大解释，从而构建立体的工伤保障体系。

　　而视同工伤是基于对劳动者权益的保障及社会公共利益的保护，虽不符合应当认定工伤的情形，但依然同等享受工伤保险待遇，包括工作岗位突发疾病死亡、为了抢险救灾等社会公共利益受伤的、伤残军人旧伤复发三种情形。

　　同时还规定了三种工伤认定的排除条件，即使符合应当认定工伤或视同工伤的条件，但如果同时又属于故意犯罪、醉酒或吸毒、自残或自杀的，则不得认定为工伤。

　　以上就是我国工伤保险条例体系中对工伤认定的正面构成要件和反面否定要件，在符合正面构成要件且不符合反面否定要件的情况下，依法认定工伤。

　　（二）工伤保险的含义和特点

　　工伤事故和职业病除直接对劳动者生命权、健康权、劳动权造成不同程度的损害外，对用人单位同时也形成不良影响，对经济生产发展起负面作用。当前，在世界范围内,每年约发生2.5亿次以上的工伤事故，约有1.6亿多劳动者因作业场所危害而患病,约有1200万劳动者死于工伤事故和职业病。因此，工伤既是一个劳动生产问题，也是一个社会问题。

　　1884年德国首创工伤保险制度，从制度层面落实了对工人因工受伤的法律保障。工伤保障的制度魅力，就在于其不但通过工伤保险的方式分散了用人单位的用工风险，而且设立的工伤保险基金可以很好地保障工伤保险待遇。

　　一般认为，工伤保险制度是指劳动者在工作中或在规定的特殊情况下，遭受意外伤害或患职业病导致暂时或永久丧失劳动能力以及死亡时，劳动者或其遗属从国家和社会获得物质帮助的社会保险制度。其特点是：

　　1.保险对象是劳动者。劳动者只要是发生了工伤事故或患职业性疾病，都可以获得相应的工伤保险待遇保障。

　　2.保险责任体现赔偿性。工伤实质上是对劳动者生命权、健康权、劳动权的损害，工伤保险就是为了保障工伤职工所受伤害得到全面的完整的赔偿而建立起来的制度。

　　3.保险待遇水平较高。工伤保险的待遇水平，是参照原工作岗位待遇进行设定的，即劳动者虽然遭受了工伤，但仍保证其享有原待遇水平不变。如工伤保险待遇中的停工留薪期待遇、伤残津贴、一次性补助等。

　　（三）工伤保险的原则

　　1．无过失补偿原则

　　该原则包含两层含义：一是职工遭受工伤伤害，不论其自身对该伤害有无过错，职工均应得到工伤保险待遇（此点在上下班途中工伤方面略有不同）；二是用人单位只需按规定申报工伤，认定工伤以后，由工伤保险基金支付大部分的工伤保险待遇。不需要区分职工所受伤害到底是用人单位的责任还是劳动者的责任。该原则既有效地保障了职工工伤保险待遇的及时支付，也降低用人单位的经营风险，使用人单位从工伤赔偿事务中解脱出来。

　　2．个人不缴费原则

　　工伤保险与养老保险、医疗保险等社会保险的最本质区别在于，劳动者个人不缴纳工伤保险费，费用全部由用人单位承担。因为劳动者的劳动过程，同时也是为社会创造价值和财富的过程，用人单位有义务提供基本的人身安全保障及受伤后的待遇保障，单方承担工伤保险费体现了劳动保障法律的社会法属性。

　　3．区别因工与非因工原则

　　工伤保险只保障因工伤所导致的伤害，故严格区别因工负伤与非因公负伤。工伤保险待遇具有赔偿性质,停工留薪待遇、伤残、死亡津贴、一次性补助金等保障水平较高,享受条件也不受年龄和缴费期限的限制,但是身体的损害必须是由工伤所致。

　　二、上下班途中工伤的争议诠释

　　（一）案例中的相关争议

　　1．上下班途中工伤的相关案例

　　截至目前，并没有权威法律对“上下班途中工伤”给出明确具体的定义。关于“上下班途中”的理解有多种不同的观点，而从司法实践角度看，也有不同的裁判观点。

　　案例1：沈立顺等不服池州市劳动和社会保障局工伤认定案。

　　该案的基本情况是：沈志军、张文斌是池州海螺水泥股份有限公司职工。该公司下班时间为17时30分，且公司配备有专门的上下班接送班车。某日，该两人下班后未乘坐单位班车回家，却在当晚20时发生了交通事故并死亡。劳动保障部门认为，从下班至发生事故的这两个多小时，既不是在工作时间内，也不是在工作延长时间内的时间。故该两人并不是在下班途中遭受交通死亡事故，不能认定为工伤。

　　案例2：扬州新洋滤清器有限公司不服仪征市劳动和社会保障局劳动和社会保障行政确认案。

　　该案的基本情况是：2006年4月20日，原告扬州新洋滤清器有限公司职工顾春宝在原告处上班，当天晚饭时与其他三名职工共同饮酒后继续工作，晚上9时顾春宝等人相继下班回家，在回家途中，顾春宝驾驶摩托车行至扬州市江扬西路新蒋王收费站东侧时与步行人员戴寿康发生交通事故，2006年6月14日，顾春宝因医治无效死亡。

　　劳动保障部门认为，顾春宝于2006年4月20日21时40分左右下班途中，在扬州市江阳西路新蒋王收费站东侧路段，因机动车事故受伤后抢救无效于2006年6月14日死亡，认定为因工死亡。

　　案例3：张中德与宁波市鄞州区人力资源和社会保障局等工伤行政确认纠纷案。

　　该案的基本情况是：王桂英于2012年9月2日进入美豪公司担任塑料压机操作工，双方劳动关系明确。2012年10月10日上午7时许，王桂英从美豪公司下班后，到“华银厂”找老乡谢知华了解“华银厂”的工作待遇并在该厂停留几分钟后离开，上午7时38分途经段三线5KM附近路段处因发生非本人主要责任交通事故死亡。

　　劳动保障部门认为，王桂英从“华银厂”找工作出来回家途中发生交通事故死亡，此途中的性质已经发生改变，应认定为办完私事后的回家途中，而不应认定为是在下班途中，王桂英的死亡不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项、第十五条应认定为工伤或视同工伤的情形，决定对王桂英的死亡不予认定为工伤（工亡）。

　　案例4：陈卫群与江苏省启东市人力资源和社会保障局、江苏飞虎针业有限公司工伤认定案。

　　该案的基本情况是：陈卫群是江苏飞虎针业有限公司职工。某工作日早6时许,陈卫群驾驶电动自行车前往公司上班,途中与陆水国驾驶的金邦牌电动车发生碰撞。陈卫群受伤,经医院诊断为特重型颅脑损伤、脑干损伤。此交通事故经交警部门认定，陈卫群负事故主要责任,陆水国负事故次要责任。后飞虎针业公司向劳动保障部门提出工伤认定申请。劳动保障部门认定陈卫群所受事故伤害不符合工伤保险条例第十四条第(六)项的规定,不属于工伤。陈卫群不服该认定结果,申请行政复议，复议决定予以维持。后陈卫群提起诉讼,请求人民法院判决撤销不予认定工伤决定书,并责令其重新作出工伤认定决定。

　　2．案例中“上下班途中工伤”争议焦点

　　案例1的争议焦点是上下班时间的合理认定。该案中，法院认为，上下班时间是指正常工作时间或者加班加点开始或结束的时间。行程所需要时间是指本人选择的行程路线和交通工具从单位到住处所需要的合理时间。两人当天的下班时间是下午17时30分，正常回家所需的时间是不超过20分钟。现该两人在下班后的2.5小时发生了交通事故，在没有加班的情况下，不属于下班的合理时间。据此，法院认定劳动保障部门不认定为工伤的决定正确。法院据此做出了认定，该两人正常下班后2小时发生的交通事故，不属于工伤。

　　案例2的争议焦点是职工迟退对下班时间认定的影响，即加班后下班回家的时间认定问题。法院认为，关于“在上下班途中”的认定，是一个合理时间和合理路径的问题。加班后离开单位并不改变下班的基本属性。本案职工是加班后离开单位途中发生的交通事故，法院最终判定劳动保障部门认定工伤正确。（当时法律上有关醉酒驾驶的法律规定尚未出台，否则该案可能会因醉酒驾驶而被不认定为工伤）

　　案例3的争议焦点为顺道办事是否仍处于下班途中。法院认为，《工伤保险条例》第十四条第（六）项所规定的“上下班途中”应从上下班的时间、路线以及目的三个方面的合理性进行理解，且从立法精神上看，“以上下班为目的”是认定符合本项规定“上下班途中”的必要条件。王桂英于交通事故发生当天上午7时05分从第三人美豪公司下班后，同彭刚琼一起先到“华银厂”进行了几分钟的短暂停留，找老乡谢知华聊天了解工资待遇等情况，然后顺道陪彭刚琼购买了桔子，再于上午7时38分在回家途中发生交通事故而死亡。从公司下班到发生事故前后共相隔半个小时左右的时间，如果单从时间和路线上分析，并无不当之处。但从王桂英下班前后办理事项的内容来看，首先，王桂英下班后在单位门口即提前和同事商定前往“华银厂”老乡处询问该厂的工资待遇，之后实际上也为办理该事宜在“华银厂”车间进行了短暂停留，故王桂英下班离开单位时目的明确，即先前往“华银厂”了解该厂的工资待遇，而非直接回家；其次，从王桂英所办理事项的性质来看，前往其他公司了解工资待遇并非属于其自身日常生活所必需，也不属广义上 “上下班途中”的范畴。因此，王桂英前往“华银厂”的行为已经中断或改变其下班回家的目的，已实际影响其在回家途中受到机动车辆事故伤害的事实性质，不符合认定为工伤（工亡）的情形。

　　笔者并不同意该案的判决结果。在路线、时间等方面均符合合理时间、合理路线的前提下，仅因为职工途中顺路去其他公司了解一下招聘情况就否认其为上下班途中，这样的认定极不合理，显失公平。

　　案例4的争议焦点是上下班途中机动车事故范围的认定。本案中，法院经审理查明，事故另一当事人陆水国所驾驶的金邦牌电动自行车系无锡金邦公司生产，根据该电动车的使用说明书，该车安全车速为30公里/时，仪表盘上标明的最高车速可达50公里/时。

　　电动自行车的最高车速在《电动自行车通用技术条件》（GB17761-1999）中有强制性规定，即电动自行车的最高车速应不高于20公里/时。而《机动车运行安全技术条件》对轻便摩托车的技术标准规定为：无论采用何种方式，其最高设计车速不大于50公里/时，且若使用内燃机，其排量不大于50ml的两轮或三轮车辆,包括两轮轻便摩托车和三轮轻便摩托车,但不包括最高设计车速不大于20公里/时的电驱动的两轮车辆。因此,从车辆设计的最高车速来看,金邦牌电动车严重的超过了电动自行车的最高标准，且已经达到了机动车的技术参数标准。

　　法院认为，对工伤保险条例第十四条第(六)项规定的机动车含义的理解不能拘泥于道路交通安全法的规定,而应作符合客观实际的理解和合理解释，以符合社会公众对机动车的通常认知, 符合工伤保护的法律原则和精神。如前所述，与陈卫群发生交通事故的金邦牌电动自行车具有电力驱动装置,其设计最高时速为50公里/时,远远超过了电动自行车的最高限速。通过技术参数对比，该车更符合机动车的特征。若将该车机械理解为非机动车，则显然与工伤保险条例第十四条的立法原意不相符合，因为该车除了名为电动自行车外，其在行驶速度、交通安全风险系数方面与机动车并无明显差别。上班途中应视为工作场所的合理延伸,陈卫群在上班途中受到名为非机动车而实际与机动车同质的电动自行车事故伤害,应当符合工伤保险条例第十四条认定为工伤的情形。法院判决撤销原工伤认定决定，并责令重新作出工伤认定决定。

　　笔者认为，通勤事故包含了多种交通事故类型，如机动车与机动车、机动车与非机动车、机动车与行人、非机动车与行人以及火车、轮渡等事故。但2004年的工伤保险条例之所以仅将机动车事故纳入工伤范围，主要原因还是在当时的社会实践中机动车事故的发生率较高、危害性比较大。但从此后的现实情况看,电动自行车的安全风险也并不低于机动车，且电动自行车事故已成为上下班途中交通事故的主要类型之一。对于同样是在上下班途中发生的事故伤害,工伤保险仅保障机动车事故,不仅使受到伤害的劳动者本人难以接受,也难以取得社会公众的普遍认同。本案的突破性意义在于人民法院首次以生效判决的方式将电动自行车互碰事故认定为工伤。而其高明之处在于，法院判决并未将突破技术参数的电动自行车直接定性为机动车,否则可能引起交通管理体制方面的混乱，而是从其反向否定了超标电动车的非机动车属性。而在以往，有关电动自行车的交通事故，只要是交警部门的事故认定书中认定了交通方式是电动自行车，无论是劳动保障部门还是人民法院，基本上都不予认定为工伤。

　　而另一则典型案例即高荣梅诉南京市劳动保障局工伤认定案中，争议的焦点是下班途中穿越火车道被火车撞死，火车事故是否属于机动车事故。该案的审理经过一波三折，经历了一审、二审均判决不属于机动车事故，不予认定工伤。但在再审程序中，江苏省高级人民法院认为，该事故属于上下班途中机动车事故，应认定为工伤。且该司法裁判观点直接被工伤保险条例修订稿所采纳，因此，上下班途中增加了轨道交通、轮渡等交通方式。

　　（二）上下班途中工伤法律规定的变迁

　　上下班途中工伤作为劳动保障的一个内容，在我国也是经历了从无到有、从不完善到完善的发展历程，具体的发展经历大致如下：

　　1．基本排除立法阶段

　　1951年颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》，是我国第一部关于劳动权益保障的法律规定，其中首次出现了因工负伤、残废待遇方面的规定。此《劳动保险条例》后于1953年、1956年进行了两次修订，确立了我国的劳动保险制度。但此处仅是概括的规定了因工负伤以后的待遇问题，但对于什么样的情形属于工伤没有具体规定。上下班途中工伤问题，自然在这个规定中也没有涉及。

　　关于交通事故的工伤问题，根据笔者的检索，在此阶段有两个文件有所涉及：一是全国总工会劳动保险部1964年在《关于劳动保险问题解答》第54条第一款第（6）项规定：集体乘坐本单位的车去开会、听报告或参加行政指派的各种劳动，所乘坐的车，出了非本人所应负责的意外事故，造成职工负伤、残废或死亡，能出示相关证明的，可享受因工待遇。但此规定所称的交通事故并不是上下班途中的交通事故，而是坐车外出参加集体活动的交通事故，其规定的出发点是该种情形是否属于工作原因。二是劳动人事部保险福利局1983年在《关于职工上下班途中伤亡处理的复函》中的规定：职工上下班途中受到的伤害，不认定为工伤。该意见是直接针对上下班途中伤亡的，范围上包括上下班途中交通事故的伤亡，也包括其他原因的伤亡。但是该意见认为上下班途中的伤亡，不属于工伤。

　　由此可见，在这一阶段，职工在上下班过程中发生的事故是不在工伤保障范围的。

　　2．严格认定立法阶段

　　1996年《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（九）项规定：在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的，认定为工伤。

　　该规定首次确立了我国上下班途中工伤制度，从无到有是具有突破意义的重大进步。把对职工的工伤保护范围扩大到了工作地点以外的上下班途中，扩大了对广大劳动者切身利益的保障范围，这是非常值得肯定的。但是随着《试行办法》的实施，一系列问题逐渐显露出来。因为在此阶段，上下班途中工伤的认定却有着较为严格的限制条件，需要同时满足规定时间、必经路线、非本人主要责任这三个条件才可以认定为工伤。由于此阶段是刚刚起步阶段，对于上下班时间及必经路线的认定标准尚不明确与成熟，因此，在实际操作中往往出现难以确认或争议较大的情况。上下班的规定时间过于狭窄，缺少弹性，将大部分的途中工伤排除在外。而必经路线，在制度设计上就有瑕疵，从住所到单位的路线可以有多个，如何认定职工所走的路线不是必经路线呢？原劳动保障部办公厅2002年在《关于如何理解〈企业职工保险试行办法〉有关内容的答复意见》中指出：“'职工上下班途中'是指职工从居住住所到工作单位之间的路途”。该答复意见进一步明确了上下班途中的含义，上下班途中的起终点明确为是住所与工作单位之间。

　　3．扩大认定自由裁量立法阶段

　　2004年的《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：在上下班途中，受到机动车事故伤害的，可以认定为工伤。相比之下认定条件变得宽松了许多，立法上的变化，主要是制定《工伤保险条例》时，有关部门“考虑到近七年的试行结果表明，266 号文的有些规定在实践中不好操作，如上下班的”规定时间“和”必经线路“，因此，条例在将上下班途中的交通事故纳入工伤范围的同时，删除了原来规定的一些不好界定的概念、规定，在上下班途中受到机动车事故伤害的，都应该认定为工伤”。该条例出台后不久，劳动和社会保障部颁布的《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》（劳社部函 [2004]256号）中对职工上下班的路途作出了进一步解释，即上班或者下班的路途既包括正常上下班路途，也包括加班加点情况下的上下班路途。

　　笔者认为，2004年《工伤保险条例》上下班途中工伤的规定，较之前的1996年《试行办法》的规定进步依然是明显的。首先取消了规定时间的限制，扩大了上下班时间段的弹性，将加班后下班和提前上班等情形均纳入到保护范围，同时取消必经路线的规定给了劳动保障行政部门、人民法院以更多的理解空间，有利于对劳动者权益的保护。但该规定将交通事故限定为是机动车事故，排除了电动自行车事故及不常见的轨道交通事故，这可能与当时的交通出行方式有关。2004年以前，出行工具除了机动车类的驾驶机动车、乘坐机动车外，再有就是轨道交通、自行车、步行等方式，后三种出行方式发生有伤害交通事故的可能性并不大。然后2005年以后，随着电动自行车的飞速超标准发展，电动自行车的质量越来越大，速度越来越快，涉电动自行车交通事故比例逐年攀升，因电动自行车碰撞产生较严重伤害后果的情况也逐渐增多。由于电动自行车的碰撞事故并不属于机动车事故，故不在工伤的保护范围。一方面是越来越严重的损害后果，一方面是不在工伤保护范围，矛盾逐渐尖锐。此后阶段的工伤认定的主要争议就是机动车事故的认定，如电动车事故、火车事故是否属于机动车事故等。

　　4．扩展交通事故范围但限定责任立法阶段

　　2009年7月，国务院法制办公室向社会公布了《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定(征求意见稿)》，该意见稿中主张把上下班途中受到机动车伤害应认定为工伤的规定删去，向社会公开征求意见。腾讯网就此问题作了相关的民意调查，共计有15万人参与了此项民意调查，其中有13万人对该修订持反对意见。虽然是网络民调结果，但这个问题是跟每位劳动者都息息相关，总体可以看出大众对该问题的态度。

　　2011年修订后的《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。从中可以看出，经过征求意见以后，上下班途中工伤，在最终的正式法律文件中，非但没有删除，而且较以往增加了事故类型。

　　有观点认为，增加了“非本人主要责任”的规定，是恢复到了1996年《试行办法》的规定，是一种立法上的开倒车，是工伤保障的倒退，不符合国际社会关于交通事故伤害工伤认定的立法发展趋势，也不符合工伤补偿无过失责任原则，同时也不利于实现工伤保险救治、补偿和救助的立法目的与功能。反映到实践中，将大大增加职工在上下班途中遭受交通事故伤害不被认定为工伤的可能性，降低了工伤保障的整体水平。

　　也有观点同意恢复“非本人主要责任”的规定，理由是我国国民遵守交通规则的意识普遍还不高，如果将上下班途中受到本人主要责任以上的交通事故认定为工伤，或许有纵容职工违反道路交通安全法规的嫌疑，不限定责任全部认定为工伤是一项错误的规定。另外，对于职工本人负主要责任或负全部责任的交通事故，认定为工伤，则无疑将对用人单位或工伤保险基金构成较大的支付压力。

　　笔者认为，“非本人主要责任”的规定，更具有合理性，平衡了职工与用人单位之间的利益，更加公平。法律具有指引人们正确行为的作用，该条规定会促使职工规范自己在上下班途中的交通行为，养成良好的交通出行习惯，并使工伤认定结果更具有规范性和科学性。

　　从工伤的基本概念出发，劳动者在上下班途中受到的交通事故伤害本质上并不是在工作过程中造成的，上下班途中工伤与典型工伤的显著区别就在于，上下班途中不在单位的管理和控制范围内，单位无法通过加强管理、提升技术条件等措施来预防或减少交通事故的发生。大部分国家之所以将上下班途中工伤作为应当认定工伤的情形，其主要理由是将上下班途中认为是工作的必要延伸，其实是对工伤的一种扩张，以体现了对职工的权益保障。但在上下班途中工伤这个特别类型上，应不完全适用无过失补偿原则。如果仍然适用无过失补偿原则，则是让用人单位负担了较重的工伤补偿责任，在承担责任的分配上有显失公平的感觉。

　　笔者认为，将上下班途中发生交通事故纳入到工伤保障范围，已经体现了对劳动者劳动权益的保障。而限定非本人主要责任，则是对劳动者的劳动权益的一种缩限，该缩限恰恰对应着用人单位的权益。因此，笔者认为该规定更加具有公平性、合理性、科学性。

　　最高人民法院于2014年9月1日颁布的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，对上下班途中有进一步的阐释与定义，明确了上下班途中的范围，尤其是扩大了职工居住地的范围，将职工住所地、经常居住地、单位宿舍及配偶、父母、子女居住地都纳入到职工居住地的范围。另外，对从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中，明确可以认定为工伤。

　　（三）上下班途中的法律诠释

　　1．“上下班途中”的文义解释

　　文义解释，即为字面解释，上下班途中应该是指在上班时点前往单位的途中或下班时点离开单位的途中。此处，有两个关键因素，一是时间因素，即该时间应该是在上班或者下班时点临近的时间段范围内；二是路线因素，即该路线应该是以工作地为起点或终点的路线上。

　　2．“上下班途中”的法意解释

　　法意解释系指探求立法者于制定法律时所作价值判断及所欲实践目的，以推知立法者之意思的解释方法。

　　纵观上下班途中工伤的立法实践，从1996年《试行办法》到2004年、2011年《工伤保险条例》，从中可以得出两个观点：一是立法的目的是保障上下班途中工伤，且保障的范围总体上是呈扩大趋势。最初的构成要件是上下班规定时间、必经路线、非主要责任；中期的构成要件是上下班途中的机动车交通事故；再到当前的构成要件是上下班途中、非主要责任、全类型的交通事故。二是设定非主要责任的限定条件，其目的是为了平衡劳动者与用人单位之间的利益，并不是对劳动者工伤权益的限制。该限定条件不仅可以引导人们养成良好交通习惯，而且可以防范极少数人的道德风险。

　　总之，上下班途中工伤的规定，符合制定《工伤保险条例》的价值判断和立法目的。

　　3．“上下班途中”的比较解释

　　比较解释是指将本土法律与国外法律及司法判例等进行对比分析，以实现其规范目的的解释方法。

　　通勤事故在世界上大多数国家都被认可为工伤，劳动者享受工伤保障。在日本、德国等国家，已经对通勤事故属于工伤形成一致意见，且认定条件较为宽松，除上下班途中外，还将外出就餐途中、去银行取钱途中、单位组织的集体活动等途中，均纳入通勤事故工伤的保障范围。

　　对比而言，我国上下班途中工伤认定的范围相对较小，主要还是以上下班途中的交通事故为主体，同时包括了处理日常工作生活所必须事务的途中。区别在于我国的通勤事故不包括上下班途中发生的非交通事故的伤害，上班途中的意外伤害如被风刮倒的广告牌砸中受伤或没有第三方参与的单方事故等。

　　日本、德国有关通勤事故的规定是对工作相关性进行了必要的扩大解释，但也同样有路线、时间和目的地的要求。两大因素的结合，是为了实现劳动者与用人单位的利益平衡。通勤事故工伤的判定，不论是国内还是国外，均是遵循实质标准和合理限制相统一的原则。

　　三、上下班途中工伤域外相关法律规定

　　（一）美国法的规定

　　美国作为判例法国家，其司法判例不承认单纯的上下班途中事故伤害为工伤。但劳动者上下班途中所受事故伤害满足以下任一条件时，也可以认定为工伤：该事故源于与工作有关的“特殊危险”或这种往返本身是为了完成某项“特殊任务”，或是属于“双重目的之旅程”的。

　　“特殊危险”是指源于工作的相关危险，这种危险一般来自于工作场所附近的一定区域内。但该区域并没有明确的范围大小，要根据案情不同具体确定。在美国，如果伤害的发生是由于雇主工作场所附近特殊的危险引起，如法院认定这种危险和工作有关,法院有时会认定伤害为工伤。在鲁克曼诉加比钻探公司工伤案件中,法院运用“特殊危险”理论，认定鲁克曼是在从家到一僻远的训练场从事特定任务的途中发生了交通事故,虽然该路线与其他路线的危险并无区别，但鲁克曼必须长途旅行才能到达目的地，这增加了雇员的在途风险,法律应该予以保护，判决鲁克曼获得工伤赔偿。

　　“特殊任务”是指雇主要求劳动者在正常的工作时间之外从事某项工作。雇主的行为给雇员带来不便，劳动者出于完成雇主安排的特殊任务而受到了事故伤害。 “特殊任务”理论一般运用于那些在下班时间而被雇主要求返回工作场所从事工作的场合。例如，劳动者已下班回家，在途中又接到雇主的电话通知，要求其立即赶回工作场所加班，而劳动者在返回的途中遭遇车祸受伤。在这种情况下，可以认定为工伤。

　　“双重目的之旅程”是指雇员在从事公务的旅程中也从事私人事务, 此种情况下法院采用“双重目的”理论来判断该事务是否属于公务。尽管雇员在上下班途中发生的事故通常不属于工伤,但如果雇主要求雇员在上下班途中从事公务,则在从事公务的那部分途中发生的伤害,属于工伤。

　　（二）日本法的规定

　　日本法认为，通勤事故“在某种程度是不可避免要发生的社会危险，不应当作为只是劳动者个人的私生活上的损失而放置不顾，而应当建立某种社会保障制度来应对”。日本法认为通勤事故属于社会风险的一部分，应当对受到此种风险影响的劳动者进行生活保护，因此，日本的通勤事故，包括了劳动者在上下班途中所遭遇的一切事故伤害，保障范围极其广泛，除了上下班途中交通事故以外，还包括途中动物致害、途中意外事件如突发疾病或被高空坠物击伤、途中单方事故等。

　　日本法主要从以下方面来综合认定通勤事故：

　　1．工作目的

　　发生事故伤害的途中必须是为了工作目的才可以归入通勤事故。所谓工作目的，可以理解为是为了用人单位的利益。通勤事故中的上班，包括正常时间的上班，也包括迟到的上班、提早出发的上班，但应该在合理限度内。日本法对下班的认定相对宽松，除了正常下班，加班加点后的下班，还包括下班后在单位参加娱乐健身活动后的下班途中，但活动的时间超过2小时的不算通勤事故。

　　对于上下班途中折返回去拿东西的情形，日本法认为应考虑遗落物品与工作目的之间的关联性。如该物品是工作内容密切相关，如遗忘在家的办公文件，则返回家庭的路途与从家庭重新出发至单位的路途均属于上下班途中。如该物品与工作并无关系，如遗忘在家的首饰项链，则返回家庭的路途不属于上下班途中，但从家庭重新出发的路途属于上下班途中。

　　2．居住场所

　　居住场所是上班的出发地或下班的目的地。日本法对居住场所的规定也较为宽泛，既可以是家庭住所，也可以是单位提供的工作性住所，甚至临时在朋友家中或宾馆住宿也可以作为居住场所。

　　3．工作场所

　　工作场所是上班的目的地或下班的出发地。一般情况下的工作场所是固定的，因此较容易识别。而不固定工作场所的情况下，如外出洽谈业务等，则需要根据情况来判断是否具备工作目的。

　　4．合理路线

　　上下班路线的合理性，是以大众普遍的认识作为评判标准，原则上是以最短路线为参考，但不限于最短路线。当雇员存在绕道情况时，若该绕行是最小限度且必要的绕道时，也可认定为合理，如接送孩子上学或去菜场买菜等。除此以外，还对雇员行为的合法性有要求，对无证驾驶、醉酒驾驶等违法行为会因行为违法而被认定为不合理。

　　5．通勤的偏离与中断

　　所谓“偏离”，是指通勤途中，职工因与工作或上下班无关的目的，而脱离日常上下班“合理路径”的行为。中断则特指职工在上下班合理路径之上从事与通勤无关的行为。在上下班途中发生了偏离或中断后，是不能被认定为工伤的。但如果这种偏离或中断是为了日常生活中的必要行为，则可以认定为工伤。日常生活上的必要行为包括采购日常生活用品、去菜场买菜、接送孩子上幼儿园等等情形。但对于雇员在路途上便利店买饮料、上厕所等轻微的、短暂的偏离或中断，一般忽略不计，不影响工伤的认定。

　　（三）外国立法的启示

　　笔者认为，无论是美国法的一般不认定工伤的立法模式，还是日本法的一般认定工伤的立法模式，虽然在认定标准上两者并不相同，甚至是相差较大，但是仍有共同点，给我国“上下班途中工伤”的认定带来启示。

　　1．清晰的上下班途中工伤认定标准

　　美国作为判例法国家，在判例中逐渐确立了工伤认定的标准，对上下班途中工伤一般持否定态度，除非该上下班途中有工作因素。美国工伤法律规范更加突出“工作过程”的决定性地位。只有在上下班途中同时又具备工作因素，在该途中遭受的事故伤害才可认定为工伤。

　　作为成为法国家，日本法已经形成了较为完备的通勤事故认定标准体系，工伤认定标准明确。日本法中关于通勤事故的规定更加全面、完善和具体，体现了对劳动者的倾斜保护。日本法中通勤事故的立法宗旨、立法倾向、法律条文等方面，与我国现行的工伤保险条例具有较高的相似性，在立法方面可以借鉴，尤其是对于上下班途中工伤认定的参考因素，关于合理因素及中断与偏离等方面的规定。

　　笔者认为，不论能否认定工伤，关键在于具有清晰的认定标准，以便指导人们的行为。而没有清晰标准和明确界限的时候，往往引发争议。另外，可以借鉴日本法中通勤事故的规定，扩大我国通勤事故认定工伤的范围。

　　2．上下班途中受伤有较高的待遇保障

　　日本法中通勤事故工伤范围广，享受的工伤保险待遇水平也较高。

　　美国的通勤事故工伤范围虽较为狭窄，雇员即使得不到工伤保险待遇的保障，也可以根据民事侵权法从侵权人处取得相应赔偿。在侵权人没有赔偿能力或者不存在侵权人的情况下，雇员也可以通过交通事故救助基金来获得相应的补偿。美国健全的法律体系可以保障获得相应的赔偿或补偿。

　　因此，我国应不断完善相关法律制度，提高保障待遇水平。虽然我国的工伤保险待遇是在几大社会保险待遇中保障水平是最高的，但是由于我国工伤保险的参保率还不是很高，在没有参加社会保险的情况下，由用人单位进行待遇支付的情况下，往往无法保障足额按时支付。根据我国《社会保险法》第四十一条中有关工伤保险基金先行支付工伤保险待遇的规定及先行支付的配套实施办法，工伤保险基金垫付机制将部分解决保险待遇的兑现问题，一定程度上提升了工伤保障水平。笔者身边已经发生了相关的垫付待遇案件，劳动者直接受益。

　　四、上下班途中工伤的认定基准

　　对于“上下班途中工伤”，劳动者、用人单位、劳动保障行政部门、人民法院等均有不同的认识。最高法院、人社部就此问题曾经零散的出过相关解释或问题批复等，但问题依然很多。由于上下班途中工伤认定的复杂性，认定需要参考的因素较多，单一的问题批复往往只涉及一个方面，尚不能形成明确的认定标准。“上下班途中”是《工伤保险条例》中的条文，但只是日常用语，并非法律专业词汇，没有确定的概念。

　　笔者认为，为了更好地理解和掌握上下班途中工伤，可以从下述四个方面构建途中工伤的认定基准体系，包括目的因素、合理时间、合理路线、非主要责任等。具体阐述如下：

　　（一）目的因素的认定

　　上下班途中工伤，有一个基本前提，就是必须是以工作为目的，即在上班或下班的途中，包括单纯的工作目的及与工作目的相关联的其他目的，只有符合工作目的条件的上下班途中交通事故，才可能被认定为工伤。

　　人社部办公厅《关于工伤保险有关规定处理意见的函》指出，《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“上下班途中”是指合理的上下班时间和合理的上下班路途。笔者认为，以工作为目的是上下班途中的实质内容，上下班的时间和路线是上下班途中的时空表现形式。

　　目的因素考虑的是认定工伤的前提条件，在一定的条件下可以直接排除非上下班目的的事故。在大多数的情况下，上下班途中的目的因素是明确的，因为有较为固定的工作地点，上班或者下班有基本的时间和路线可以遵循。在上下班途中接受单位的临时任务，而改变了路线、延长了上下班的时间，此时亦可以认定是为了工作目的。但在少数情况下，由于目的因素往往不外显，无法直接读取，其需要通过时间及路线来综合判断。比如业务推销员，其工作内容大多是在外面展开，此时的上下班途中目的因素判断起来就会复杂些。

　　（二）合理时间的认定

　　“上下班途中”的时间是指往返于居住地点、工作地点所需要的合理时间。所谓合理时间，是综合两地间的距离、路况、出行方式、天气情况、出行速度等主客观因素，劳动者顺利到达目的地所需要的时间。法律规定由“规定时间”到现在无明确规定的“合理时间”，这其中大大的加强了时间认定的弹性，更加合理。有弹性即意味着扩大了工伤的保护范围，但是问题在于其边界如何确定。目前，由于企业普遍不提供住宿条件，而工人又经常加班加点，企业管理水平也参差不齐，还有迟到早退等情况发生，这都增加了合理时间的认定难度。

　　“上下班途中”包括正常上班的上下班途中，也包括加班加点的上下班途中，这已经形成共识。只要有证据证明职工加班加点确实是为了工作，则在前往或离开工作地的途中均属于上下班途中。

　　对于未按规定的时间上下班，擅自迟到、早退等情形是否属于上下班途中，有不同意见：

　　1.肯定说。劳动者迟到、早退固然是违反了劳动纪律，但其过错程度不足以导致其失去工伤保险待遇。因为这种过错和失去工伤保险待遇相比严重不成比例。

　　2.否定说。劳动者迟到、早退是违反劳动纪律的行为，应当受到相应的制裁，迟到、早退的途中不应被认定为上下班途中。法律将上下班途中认定为工伤已体现了对劳动者的扩大保护，再将迟到、早退认定为工伤是对违反劳动纪律的人纵容和偏袒。

　　3.区别说。对于经过批准的迟到、早退，可以认定为上下班途中；而没经过批准的迟到、早退，不认定为上下班途中。

　　笔者认为，首先需要考虑的因素是该迟到、早退是否经过单位的同意。凡是经过单位同意的迟到早退，虽然未按照正常的作息时间，但仍可以认定为上下班时间。其次，未得到批准的迟到早退，则需要考察其迟到早退的原因，是否是合理的原因、正当的原因。如早退去医院看病，则应该为正当合理的原因，可以认为是上下班途中。如早退去赌博、游玩，则不属于正当合理的原因，不认定为上下班途中。第三，还需要考虑的问题是迟到、早退的程度，是迟到、早退了几分钟，还是迟到早退了几小时，这在认定方面也应当充分考虑。

　　在外出目的无法查清的情况下，笔者同意第一种意见。即在倾向于保护劳动者的原则指引下，认为迟到、早退是一种违反纪律的行为，单位可以进行纪律处罚，但并不因此而丧失工伤保护的权利，仍可以认定为工伤。

　　“上下班途中工伤”的时间认定，除了迟到早退这个难点问题外，还涉及到早到迟退的时间认定问题。比如单位规定9点上班，员工7点就出门，在途中发生交通事故，如何认定？再如单位下午6点下班，该员工在单位活动室活动到7点半回家，在途中发生交通事故，如何认定？

　　笔者认为，这类问题的处理，原则上和迟到早退一个模式。首先应是查明早到迟退的原因，然后进行合理化认定。只要能证明员工出发的早，是前往单位，就可以认定为上下班途中。同理，只要能证明员工离开单位离开的晚，在之后合理时间内的回家路途中发生了事故，也可以认定为上下班途中。

　　（三）合理路线的认定

　　“上下班途中”的空间指的是，居住地与工作地之间的合理路线。一般工作地是比较好确定的，而存在较大变数的是居住地是指什么地方？在绕道的情况下，这个地点更加具有不确定性。所谓合理路线，就意味着并非是必经路线或唯一路线，只要通过该路线可以合理的解释前进的方向和目的地，就均属于合理路线。合理路线的参考标准是两地之间最短或最畅通的路线。在职工没有选择该路线时，需要考察职工绕道的理由，有正当理由的绕道也是合理路线。在相同方向上有不同的路线可以行走的，即使职工所走的路线不是最短路线，也可以认定为合理路线。若职工绕道其他地方办理其他事务，而该事务与其工作、日常生活直接关联，则该路线亦可认定为合理路线。在举证责任的分配上，劳动者应对其绕道的正当性、必要性承担举证责任。初步成立后，用人单位有异议的，由用人单位对理由不正当承担举证责任。

　　笔者认为，“上下班途中”的本意，主要还是职工从居住地到工作地之间的路途，基于实践的复杂性，对“居住地”和“工作地”可以作广义的理解。2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中对居住地进行了扩大解释，成为当前司法裁判的依据。所谓的“居住地”是指单位提供的宿舍、实际居住地、临时居住地或者经常居住地以及配偶、父母、子女居住地等等。

　　（四）非主要责任的认定

　　从工伤保险的发展历程看，我国经历了限定责任到不限定责任再到限定责任的往复式发展。当前，非主要责任的限定条件已经非常明确。虽然对该立法导向仍有不同声音，但如前所述，笔者认为这样的规定合理、公平。在有如此明确规定的情况下，当前工伤认定实践中较为突出的疑难问题仍然来自于责任认定方面。问题在于，有一部分事故，交警部门不认定事故责任或者作出事故责任无法查明的认定。而交警部门的理由是，事发路段没有监控，没有目击证人，事故事实无法查清，而另外一种原因就是交警部门怠于行使其事故认定职责。由于交通事故认定书的法律地位是一份证据，当事人无法通过行政复议、行政诉讼的方式对公安交警部门提出意见，唯一的救济途径是向上级公安机关提出复核申请，缺少有效的监督，也导致了部分案件迟迟做不出明确的事故责任认定。

　　而根据工伤认定的流程规定，事故责任证明是上下班途中工伤认定的必须证据，没有交警部门的事故责任认定书，整个工伤认定将无法流转。有的工伤认定案件，因此而中止，恢复变得遥遥无期。一时间，事故责任认定成为工伤认定案件的热点问题。在笔者的工作实践中，已经遇到多起交警部门不出具事故认定证明或出具事故无法认定的证明后，导致工伤认定困难。

　　笔者认为，对于事故责任未认定，应区分不同情况进行分析，考察事故责任未能认定，职工本身是否存在过错。

　　1.事故责任未认定，但出具了交通事故证明

　　（1）事故责任未认定，职工本身无过错。该种情形是指职工发生事故后，及时报警，但交警部门最终仅出具事故证明，未认定事故责任。笔者认为该情形下是可以认定工伤的。理由是：根据《工伤保险条例》的规定，如职工在交通事故中负主要责任以上，则不能认定为工伤。也即本人在交通事故中负主要责任以上是排除工伤认定的法定条件。当没有证据证明职工承担主要或全部责任的，这一法定条件就不成立。

　　《工伤认定办法》第十七条的规定：职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。根据该规定，工伤认定过程中的举证责任分配规则是用人单位认为不构成工伤的，由用人单位承担举证责任。在交警部门出具事故责任无法认定的情况下，事故责任处于真伪不明状态，应由用人单位承担不利的诉讼后果，依法认定工伤。

　　不过由于涉及工伤认定及赔偿问题，用人单位与该事故责任无法认定的结果具有法律上的利害关系，应赋予其向上级公安机关申请复核的权利。在交通事故损害赔偿案件经法院判决的情况下，法院确定的赔偿责任大小也可以作为认定工伤的依据。

　　（2）事故责任未认定，职工本身有过错。这种情形主要是指发生事故时未报警，事后报警，已无法查清事故事实的情况。笔者认为该情况下，事故责任无法认定是由于报警不及时导致的，职工对该结果具有过错，此时不能认定为工伤。

　　2．事故责任未认定，亦未出具任何证明

　　《交通事故处理程序规定》第五十条规定：交通事故的成因无法查清的，交警部门应当出具道路交通事故证明，载明交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实。笔者认为，根据该规定，在事故责任无法查清时，交警部门也应当出具事故证明，只是该证明不认定事故责任。故现实中存在的交警部门不出具任何证明的情况，是违反上述规定的。对不出具证明的情况，笔者认为可以通过行政复议或行政诉讼起诉不作为来进行维权。虽然对事故责任认定的结论目前主流的观点是不可以复议或诉讼，但不出具事故证明属于不履行法定职责的情况，依法可以进行行政维权。

　　3．交通事故肇事方逃逸

　　在交通肇事逃逸的情况下，交警部门经常会以案件事实无法查清为由不作出事故责任认定。笔者认为，对于肇事逃逸的交通事故，根据《交通事故处理程序规定》第四十九的规定，即便未能查获逃逸方，交警部门也应当根据已查证的事实作出事故责任认定，故该情形下交警部门应当依法作出责任明确的事故认定书。然后再行工伤认定，这样得出的工伤认定结论才是令人信服的。交警部门不依法认定事故责任的行为，属于行政不作为。

　　4．单方事故

　　如职工上下班途中发生的事故是单方交通事故，则该事故要么是职工单方过错导致的，要么是意外伤害。对于单方交通事故，交警部门如认定职工无责任，则可以认定为工伤。如认定职工有责任，则不能认定为工伤。如认定事故成因无法查清，则运用上述观点，应认定为工伤。

　　综上，在上下班途中交通事故责任无法认定时，职工本身无过错的，根据举证规则由用人单位承担举证责任，用人单位无法举证事故责任的，则可以认定该事故为工伤。但若责任无法认定的原因，是劳动者未及时报警导致的，则用人单位的举证不能是因劳动者的过错导致的，该事故不予认定工伤。人民法院民事判决确定的事故赔偿责任可以作为工伤认定的依据。交通肇事逃逸情况下，交警部门应当作出责任明确的事故认定书。

　　结  语

　　我国的立法实践和司法判例等均表明，我国正在逐渐扩大对上下班途中工伤的认定范围，虽然非主要责任的限定条件是对劳动者权益的一种缩限，但该缩限恰恰对应了用人单位的利益平衡，体现了公平、合理性。上下班途中工伤的判断较为复杂，工作目的、合理时间、合理路线、非主要责任这四个方面构建了一套有效的认定基准体系。其中有关合理性的判断，需要借助社会学解释，通过一般社会生活经验及社会情理来综合分析。正所谓“如社会急遽变迁，社会目的与法律目的不同时，则应以社会学的解释为之，始能切合社会之需要。对于非主要责任的判断，需要结合案件事实、举证责任、事故处理程序规范等方面进行综合判断。在事故责任无法查清时，要区分不同情况进行灵活分析。

　　总之，上下班途中工伤的规定正在逐步走向完善，并逐渐形成能够为大多数人所接受的认定标准。

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