内容提要：本文研究的核心是高校与学生之间行政纠纷的可诉性。在实践中，争议较大的问题是高校是否是适格的行政诉讼当事人？大学生的受教育权受到侵犯是否能够通过司法途径予以救济？司法介入高校与学生之间教育行政纠纷的范围和标准是什么？映射到理论上则是高校的法律定位，受教育权是否具有可诉性，高校自治管理权与司法审查的关系等问题。

　　关键词：教育权 可诉性 学术自治

　　前  言

　　本文所称“高校与学生之间教育行政纠纷”主要针对我国公立高等学校与学生而言，具体是指高校作为行政主体，在行使行政职权时，与学生之间发生的涉及学生受教育权的纠纷。在我国，相似的高校与学生之间教育行政纠纷涉讼案件结果却不一致，甚至是截然相反，出现了司法对学生诉权保护极不平衡的现象，这将严重有损司法公正和司法权威。这一现象是由很多原因造成的，除了我国高等教育体制不健全，更重要的原因在于，我国传统过于重视大学自治理念，而忽视了学生的权利；加之，我国在行政法领域一直深受大陆法系“特别权力关系”理论的影响，法学界和社会实践普遍认为高校是特别权力关系作用的领域，高校对学生的管理行为是内部行政行为，不具有可诉性，学生权益保障机制一直停留在申诉、上访等内部行政救济的渠道上，而将司法审查排除在外。对于高校与学生之间教育行政纠纷起诉受理与否，实际上是高校与司法机关在大学自治和司法审查之间博弈的过程。

　　一、高校的行政诉讼主体地位分析

　　根据行政诉讼法的一般原理，既然高校以被告的身份出现，那就必然要具备行政主体地位。但我国现有法律一般视高校为事业单位法人，其并不是一般性的行政主体。只是在相关领域内，可将其视为 “ 法律法规规章授权的组织 “，如《学位条例》第七条和第八条规定，学位授予权统一由国务院学位委员会行使，但本法授权由相关机构行使学位授予权的除外。从而，相关高校在学位授予权的行使方面属于法律授权的组织，具有行政主体的地位。这也正好印证了为何各地法院在关涉学位证的教育侵权案件中，均一致做出受理的决定，因为在这一领域，高校为行政主体，其行为属应受司法监督的具体行政行为。

　　在大学自治的其他领域，则未见有关高校行政主体地位的法律依据，由此，高校行政主体地位的缺失，直接导致了目前在高校招生和学籍管理案中，各地法院处理意见不一的局面。笔者将在这一部分深入探讨在我国现行法律制度下，公立高校的法律定位问题以及是否是适格的行政诉讼主体。

　　（一）我国现行法律对高校的法律定位

　　我国现行的法律法规将高等学校界定为”事业单位“。《民法通则》最早规定学校属于”不以营利为目的事业单位“，高校的法律地位就此确立。1998年国务院颁布了《事业单位登记管理暂行条例》，进一步阐释了”事业单位“是指国家为了社会公益目的，由机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。基于以上法律规定，高等学校在我国的社会组织分类中被归入事业单位。

　　但是事实证明，这种规定在实践中产生诸多问题：

　　首先，”事业单位“一词无法准确反映公立高等学校的法律地位。按照《事业单位登记管理暂行条例》的规定，”事业单位“至少具有四个特点：1、是为了社会公益目的而产生和存在的；2、利用国有资产举办的；3、从事教育、科技、文化、卫生等活动；4、属于社会服务组织。据此规定，高等学校似乎具有”公法人“（下文会有介绍）的特点。但是《中华人共和国高等教育法》第30条又规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”基于此规定，高等学校又成为民事法人。在我国的法律制度中，高等学校具有了双重身份--事业单位和民事法人，这种定位方法存在着制度上的主体分裂。

　　第二，“事业单位”一词无法反映高等学校在行政法上的地位。事业单位最初是根据《民法通则》确定的，而《民法通则》是民事法律，《事业单位登记管理暂行条例》虽然是国务院的行政法规，但是仍然沿循《民法通则》的思路，而没有揭示高等学校的公法地位。所以“事业单位”无法体现高等学校作为行政主体的法律性质，无法解释高等学校享有的对于学生的管理权力的法律来源，为了解决这个问题，司法实践只好大而化之，将类似组织冠以“法律法规授权组织”的名号，“认为凡是法律法规授权组织实施公权力的行为，均可以将其视为行政行为而提起行政诉讼。严格地说，这只是权宜之计。因为它并没有解决法律法规为什么要授权，在何种情况下授权？对谁授权等基本理论问题。”

　　综合以上分析，在我国现行法律制度中，一方面将高等学校界定为事业单位，试图阐明它从事社会公共服务的职能，另一方面又通过民事法人资格来确定其责任，这种双重定位非但不能明确高等学校的法律地位，反而造成同一法律主体陷于行政法律关系和民事法律关系的混淆之中。这种规范的不明确、法律关系的纠缠，又进一步导致在司法实践中高等学校的权力和责任、权利和义务的不清晰。

　　这种状况在司法实践中所造成的普遍问题是，司法机关无法判断高等学校和学生之间的关系，何者属于行政法律关系？何者属于民事法律关系？

　　（二）外国对高等学校法律地位的规定

　　在美国，私立大学占高等学校的绝大部分，在法律上属于私法法人。美国的州立大学比例很小，由于各州法律体制的不同，其法律地位也有所差异。

　　在日本，高等学校分为国立大学、公立大学和私立大学。国立和公立大学在法律都属于公营造物的一种，成为《国家行政组织法》第8条所谓的“文教设施”。私立大学是依照《私立学校法》设立的学校法人。

　　德国大学的性质是公法社团法人和公法上的营造物的结合，大学为公法社团法人时，说明大学是由在校所有人员组成的“人合团体”，大学兼具有国家设施的地位，意味着大学为国家组织的一部分。

　　法国高等学校原为行政性公务法人，后教育部将高等学校界定为“科学、文化公务法人”，之后法律又进一步完善了高等学校的公务法人制度，将其界定为“科学、文化与职业公务法人”，主要目的在于使高等学校获得更多的自主性，以便适应高等学校学术自由的需要。

　　综上，美国各州对州立大学的性质有不同规定，这种多元化的状况不适宜我国公立高校仍然多数的现实情况。日本将国立和公立大学视为公营造物，“营造物”在中国的概念中很容易被理解为一种工具，而忽视了大学是“人”和“物”的结合体的特点，因此，日本近年以来也一直在致力于国立大学的“公法人化”行动。德国行政法确认大学同时具有公法社团和国家机关的性质，兼顾了大学“人”和“物”结合的特征，但是这种双重性质的界定在德国就曾经引起了较大的争议，而且和我国法律上将机关法人和社团法人相区别的传统也不尽一致。在比较的基础上，我们可以发现，法国以公务法人的形式对高等学校的地位进行界定对我国现实问题的解决极具借鉴意义。

　　（三）重新定位我国公立高校的法律地位

　　我国现行法律对公立高校法律地位的定位有失偏颇，对此上文已经说明；通过对国外相关制度的考察、分析，我们发现法国“公务法人”制度中的“科学、文化和职业公务法人”与我国公立高校的功能最为相似；笔者认为应借鉴此项制度并结合我国的现实，重新定位我国公立高校的法律地位。

　　首先，应确立高校的行政主体地位。虽然我们一再强调高校的学术自由、强调学术与行政的分离，但是我们不能否认高校是国家以“公务”为目的而成立的，履行为社会成员提供教育服务的公共职能，因此具有公法的性质。高校因履行其公共服务职能而与学生发生的纠纷（多表现为侵犯学生的受教育权）时，应适用行政法和行政诉讼法来调整，因此，必须在法律上确认公立高校的行政主体地位。

　　其次，确认高校的行政主体地位并不意味着高校与学生之间所有的纠纷都属于行政诉讼的受案范围，还必须综合考虑高校是在行使行政职权还是以平等的民事主体身份与学生发生民事纠纷，以及是否是未对学生受教育权产生重要影响的管理行为或是内部行政行为等等。

　　某类纠纷是否有资格通过诉讼的途径予以解决的标准之一就是受到侵害的权利能否通过诉讼予以救济。因此高校与学生之间教育行政纠纷的可诉性的核心问题之一是高校学生受教育权的可诉性问题。

　　二、受教育权的可诉性分析

　　（一）人权二分法对受教育权可诉性的影响

　　1、自由权与社会权

　　在国际上通常将人权分为自由权和社会权两类，受教育权归属于自由权还是社会权在很大程度上决定了其可诉性及其范围。通说认为，在自由权和社会权的发展过程中，形成了两种相异的人权保障机制。在司法保障方面，自由权因其消极性、即刻实现性、不需费用性而具有可诉性；社会权因其积极性、过程性、需要费用性而不具有可诉性。

　　关于社会权的可诉性问题争议很大，焦点在于：国家是否应承担消极的和不干预的角色，或国家是否应负有可由法庭裁决的法律义务并采取积极措施来解决社会经济的不平等现象。争论的结果是：社会权逐渐成为具有可诉性的普遍人权。实际上，所有的权利既有积极的和消极的义务。但是，社会权的司法救济过程是是渐进的和阶段性的，社会权只能在一定范围内才具有可诉性。

　　2、受教育权兼具两代人权的性质

　　对受教育权本质的理解经历了从公民权说、社会权说到学习权说的发展过程学习权说综合了前两者的内容。教育具有多面性，公民权说抓住了公民教育与人民主权的侧面，揭示了受教育权的政治性权利特性；社会权说则从受教育权与人的物质和精神生活关系的角度，揭示了受教育权的经济和文化性权利特征；而学习权却是对其各个方面的概括。因此，受教育权兼具两代人权的特点，既是自由权又是社会权，但它首先是社会权。

　　（二）作为宪法权利的受教育权的可诉性

　　受教育权首先是一项宪法权利，在其没有法律化之前，是否具有可诉性、可诉性程度如何？受教育权兼具自由权和社会权双重特征，因而应从两个方面进行探讨。

　　1、自由权性质受教育权的可诉性

　　受教育自由权就是要求国家不得侵害并尊重公民的受教育权。受教育权的子权利中有很多都属于自由权的范围，如受教育的选择权（自由选择学校、教师、教育种类、方式等）、学生人格自由发展权等。

　　这些自由权性质的受教育权，与其他宪法自由权里一样，即使还没有转化为法律权利，也应具有直接的法律效力而具有可诉性。同时，这种自由权性质的受教育权必须有与之依存的形式上的平等予以保障，这种受教育平等权应与受教育自由权一样具有可诉性。  所以，受教育权作为宪法的基本权利，在自由权的层面和形式平等方面具有直接的法律效力，具有可诉性。

　　2、社会权性质受教育权的可诉性

　　社会权性质的受教育权主要有义务教育学习机会权（入学、升学权，学生身份权）、学习条件权及学习成功权。国家对这些权利的实现负有积极促成和提供受教育机会和条件的法律义务，但其不履行义务的不作为侵权的可诉性却远未实现。因为学习机会和条件的实现收到国内现有资源的局限。国家的义务只是“尽最大能力”逐步达到受教育权的充分实现。所以，公民能够直接向法院直接请求国家积极实现的受教育权只在很小程度内存在。

　　（三）高校学生受教育权可诉性的法律依据

　　我国现行宪法明确规定公民有受教育的权利和义务。《中华人民共和国教育法》对受教育者的权利和义务作了具体的规定，但在受教育权是否具有可诉性的问题上，法律没有做出明确的规定，这在严格遵循制定法条文的我国来说，引发的矛盾和争论是不可避免的。

　　实践中在处理教育行政纠纷时，存在一定的认识误区：认为行政诉讼受案范围仅限于涉及人身权、财产权的具体行政行为。

　　我国行政诉讼受案范围的规定采取概括式和列举式混合的方式，《行政诉讼法》第11条采用列举式具体规定了人民法院的受案范围，单独从条文来看，并没有涉及受教育权的内容；而且有两处提及“人身权和财产权”从而发出了一个错误的信号，即我国行政诉讼的受案范围仅限于人身权、财产权。但笔者认为，法律是相互关联的系统，不能断章取义，而应该统揽全局、站在更高的视角并从立法精神层面审视法律规定。

　　首先，《行政诉讼法》第11条第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定的其它行政案件”，此条规定为拓展行政诉讼受案范围留下了广泛的空间。但有学者根据第11条第1款第8项“认为行政机关侵犯其它人身权、财产权的”认为第二款也应限制在人身权和财产权的范围内。笔者认为这种理解太过于片面和狭隘；第2款的规定的立法目的是为法律、法规做出特别的规定预留空间，如果仅仅是为了兜底，大可不必有该款规定，因为第1款第8项已经起到了兜底的作用。所以，对于第2款的规定，我们应理解为如果法律、法规规定了其他行政案件具有可诉性，那么法院就应该受理。

　　其次，我国《行政复议法》第6条第8项规定：“申请行政机关履行保护人身权、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的”，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议。由此条规定，我们也可以得出：受教育权利是公民合法权益中的一种，属于行政复议的范围；行政复议法没有限定由行政复议终局裁决，根据行政复议和行政诉讼的关系，受教育权也必然可以进入行政诉讼救济领域。

　　再次，《教育法》第42条规定受教育者有权“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”。该规定采用了“等合法权益”的说法，笔者认为这里的“等合法权益”应该包括受教育权。 理由如下：第一，“合法权益”的外延远大于“人身权和财产权”，二者是种属关系；并且按照我国的立法惯例，“等”一般地具有“等外”的含义，即包括“等”字之前所列举事项以外的内容。第二，根据《行政诉讼法》规定，终局裁决是对公民诉权的剥夺和限制。诉权是公民的基本宪法权利，所以对其的剥夺和限制必须由法律明确规定。但是我国没有哪部法律规定高校对学生的影响其受教育权的决定具有终局裁决性。

　　综上所述，我国行政诉讼的受案范围并没有排斥受教育权争议。高校学生受教育权的可诉性具有法律上的依据。

　　三、高校与学生之间教育行政纠纷的可诉性的界限

　　大学自治作为高校的一种管理手段，既是历史的传承，更具有现实的必要性与合理性，对此，既不能简单地否认大学自治，也不能无视大学自治对学生权利侵害的现实．而应在大学自治与司法介入之间找到适当的均衡点。因而，界定高校与学生之间教育行政纠纷的可诉性的界限的关键就转化为：对司法介入范围的确定。

　　（一）实践中可诉的高校与学生教育行政纠纷

　　根据文章第一部分对实践的总结，以及现实中常见的其他几类教育行政纠纷，笔者得出以下的结论。

　　1、高校招生行为

　　（1）从高校的角度分析，高校的招生录取权是国家授予学校的一种行政权力，高校在运用这项权力时表现出权力的支配性、强制性。如果高校的招生录取权缺乏相应的制约机制，很容易产生高校对自身权力的不规范运用，甚至滥用。

　　高校的招生录取行为不属于内部行政行为。在招生录取活动中，考生是是入学的申请者，不是学校的内部人员，考生与高校之间不存在身份上的隶属关系；高校的招生不仅仅是学校自身的事情，也是一项社会公共事务；招生录取人员作出录取行为是在执行公务，是在对社会事务进行管理。由此可见，高校的招生录取行为不是内部行政行为，而是外部行政行为，应具有可诉性。

　　（2）从学生受教育权的角度分析，高校的招生录取行为作为一种行政行为，其合法、正当与否关乎考生的一项基本宪法权利--受教育权，而这项权利在现代社会条件下对一个人一生的生存和发展有着至关重要的意义。

　　高等教育属于非义务教育，符合条件的学生有权自由选择学校、专业等，高校对于同等条件的学生应该平等对待，不得歧视或者自己制定违反法律以及平等原则的规定。这类案件涉及高校学生的入学升学机会权、受教育选择权，这些权利属于宪法基本权利中的自由权的范畴，根据上文的分析，这类权利具有可诉性。

　　第一部分的总结中，“陈海云诉外交学院案”等案件中的考生意图通过民事诉讼的途径维权。但通过以上的分析发现，在此类案件中，考生应对高校提起行政诉讼，而不是民事诉讼。

　　2、学校对学生作出的涉及学生基本权益的管理行为

　　常见的案件主要有高校的学籍管理和处分行为，这两个问题又与高校颁发毕业证、学位证的行为紧密联系，这些都是学校对学生作出的涉及其基本权益的管理行为。

　　目前，高校制定校规校纪行为存在纪违反《教育法》、《学位条例》等上位法的情形。学术自治是高校的特色之一，其有权自行制定内部规章制度。但目前许多高校的内部规范往往超越其上位法的规定，自行制定一些苛刻的要求，这些规定无疑侵犯了学生的受教育权。如在重庆邮电学院学生诉学校开除学籍案中,学校依据自行制定的校规《学生违纪处罚条例》作出开除决定，明显重于《普通高等学校学生管理规定》。

　　校规校纪缺乏立法监督及行政监督。对于高校的内部规章制度，由于一直以来对高校定位的模糊，基本上处于无人也无法监督的情形，经常发生高校依据自己的内部规章制度作出的行为违法却无法被监督并予以纠正的情形，因此而致的教育行政纠纷也逐年上升。

　　因此，对于这种情形，应将其纳入司法审查的范围，维护学生的合法权益，并对校纪校规的制定行为予以有效的监督。

　　3、高校授予学位、发放学历证书行为

　　在现实生活中，此类纠纷主要是由于学校内部的规章规定，对于某类行为不予颁发学位证，如考试作弊、四六级未通过等。高等学校在学历文凭的发放中，其身份是法律法规授权组织，代表国家行使公共权力，其与学生之间是不平等的行政法律关系，而且拒发学历文凭对学生的受教育权产生实际影响，在发生纠纷时应该属于司法救济范围，这在“田永诉北京科技大学案”及“刘燕文诉北京大学案”的审理及判决中已得到司法机关的确认。因此，此类案件的可诉性的肯定的。现实情况是，相似的案件却得到不同的结果，主要是法院对学校内部规定的效力无从认定。

　　笔者认为，应当对高校制定的学位颁发细则类校规进行合法性审查，采用“不告不理”的个案附带审查制，即审理因学位颁发引发的行政案件时，可依原告申请同时附带审查被告作出行为依据的校规的合宪性、合法性，是否与上级规范性文件相抵触。此原则具体涵盖法律保留和抵触无效两项内容：法律保留是指凡涉及大学生基本权利的重要事项，均必须由立法机关通过法律的形式予以确定，高校不得自行决定。抵触无效是指校规的制定必须以宪法为根本依据，不得与宪法规定、宪法原则和宪法精神相抵触，否则，法院应判定其违宪无效。

　　（二）教育行政领域不可诉的行为

　　1、学校管理行为中不涉及学生基本权益的事项

　　传统的行政法学认为内部行政行为是不可诉的，将行政机关对其工作人员的内部管理行为排除在司法审查范围之外，这对我国的教育领域影响尤为深刻，因此很长一段时间教育领域是处于无讼状态的“净土”。但近年来随着内部行政行为排除司法审查的理论的衰落及人们权力意识的提高，内部行政行为已不再是法治的禁区。然而，法院审查所谓的“内部行为”，并不意味着法院将要代行行政机关或者事业单位内部的管理权力，因此，司法对于行政必要的克减是必须的。凡属于行政机关内部管理关系的管理性行为，相对人不可以提起行政诉讼，也不适用法律保留制度。

　　在教育领域，对于只涉及师生日常“工作关系”,而未改变其身份或损害其基本权利,仅为了维持学校内部正常管理秩序而作出的纪律处分或工作考核及业绩评定等决定或处理,不应成为司法审查的事项,应主要通过校内申诉或行政申诉的途径来解决。

　　2、学术性问题争议

　　司法审查在介入大学自治领域中时应保持必要的克制，纯学术性问题争议不应具有可诉性。学术自治，是世界各国处理政府与高校之间关系的基本原则。学校自主办学，一般是指学校应当独立地决定自身发展目标和计划，并将其付诸实施，不受政府、宗教、社会组织和个人的非法控制和干预，其核心是免受政府过度干涉。教育的法律化的内涵在于对教育方面的决议进行司法审查。但司法对学校自主办学的介入，并非以司法决定代替学校的决定，尤其是涉及学业、学术评判的问题，司法对学校保持了最大的敬意，而仅仅是关注学校在作出这些决定时，是否遵守了正当程序，是否错误适用了法律。实质上，这种介入是一种有限介入。由于司法审查对大学自治的有限介于，决定了在教育行政领域中高度人性化的纯学术性问题争议不宜纳入司法审查范畴，涉及教师、学生学术评定的学术纠纷不宜接受司法审查。因为法官只是专于诉讼程序操作和认定事实规则的技术方面，而不能超越自己的专业知识和经验,以自己的无知去替代专家学者的专业判断。

　　3、教育行政调解行为及教育行政仲裁行为

　　之所以把教育行政调解行为排除在行政诉讼受案范围之外，是因为调解行为是以双方当事人的合意而不是行政机关的强迫自愿达成协议，如果双方达不成协议，可以另觅它途解决，如民事诉讼。即使双方达成了协议，这种协议也不具有行政法上的强制执行力。所以，将教育行政调解行为纳入受案范围不符合公法理论。仲裁的实质是民事主体之间对民事争议的非权力解决方式，之所以把教育行政仲裁排除在行政诉讼范围外，是因为行政仲裁是针对民事纠纷的，对于这类纠纷，法律已设置了救济程序，开辟了救济渠道，没有必要再浪费司法资源。

　　面对日益增多的学生诉高校管理行为的案件，预示着司法救济介入教育领域成为必然趋势，高校作为公共教育机构行使其权力时发生的侵害学生权益的纠纷，也应当像在其他场合当人身权利、财产权利受到侵害一样能获得最终的司法救济。行政诉讼作为权力救济的最后一道屏障，已成为教育领域的迫切需求。

　　一个诉讼制度的完善，不是旦夕之间的事情，而是需要法学家们和司法实践者们大量的法理分析和实践论证，从而将之不断地完善和更新。由于本人的理论功底欠佳，资料有限，文字表达不力，文中第一部分提出的法律问题可能未能全部得到解决，有些问题也没能在我的笔下得到淋漓尽致的阐述。笔者希望能以此作为起点，以后有进一步的研究。