【论文提要】 意思表示是法律行为不可缺少的核心构成要素。如果法律行为能够产生主体预期的后果，按照当事人的意思安排他们之间的权利义务关系，当事人必须要能够自主作出意思表示，而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。本文旨在通过对意思表示的概念分析、生效及对不同瑕疵类型的意思表示进行法律上的救济，使之产生当事人预期的后果。

一、意思表示的概念

何谓意思表示，我国民法学界的观点比较一致。王泽鉴先生认为，意思表示，指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。（1）梁慧星先生也曾指出，意思表示，是指向外部表明意欲发生一定程度上法律效果之意思的行为。（2）郑玉波先生认为："意思表示者，乃表意人将欲成立法律行为之意思，表示于外部之行为也。"（3）

人的社会活动通常都受意志支配，并且根据意志的内容与状态而导致一定的法律后果。在私法领域里这种意志的精神存在或心理存在被称作"意思"，而将其外在的物质存在或形式存在称作"表示"。这种作为法律关系起点的意志之表示，就是意思表示。内心意思和外在表示，是意思表示的两个重要的方面。一方面，意思表示是表意人实现其法律行为效力的一种手段，表意人的内心意思决定了意思表示的效力；另一方面，意思表示又是一种表现于外可感知的东西，必须通过表示行为被相对人或者社会所知才能真正发生效力。                                 

二、意思表示如何具有了法律效力

在交换活动不断进化的过程中，人们开始逐渐挣脱形式的束缚，先是契约形式中的一两个方面被省略了，然后经过慢慢的简化，最后契约不需要任何形式就可以订立了。到了罗马法后期，出现了诺成契约，当事人的"意思"开始成为法律评价的对象，或者说这时当事人的内心意思具有了一定的法律意义。但是在罗马法中，还没有抽象出"意思表示"的概念，只是在解释行为效力和有限的契约类型中才涉及到"意思"。（4）

此后，萨维尼在《现代罗马法体系》中正式提出了"法律行为"的概念，并被《德国民法典》所采用，从而法律行为（意思表示）（5）的理论得以正式确立。发生法律效力，在于当事人想要发生这种效力。因此，不论是萨维尼所指的"法律行为"还是《德国民法典》中规定的"法律行为"，都暗含意思表示这一核心要素。

因此，意思表示也就理所当然地成为了法律行为的核心。某个行为是否是法律行为，应该赋予法律行为什么样的效力，归根到底都要看行为人的意思表示，意思表示成为包括合同在内的众多法律行为的效力来源。

但是意思表示并不等同于法律行为，第一，意思表示是法律行为的核心要素；第二，单方诺成行为，法律行为仅由一个意思表示构成；第三，双方或者多方诺成行为，法律行为则由两个或者两个以上意思表示结合而成；第四，在要物行为，除意思表示外，尚践行一定的行为，方构成法律行为。（6）

合同是一种十分典型的法律行为，作为法律行为效力来源的意思表示，对于合同来说同样也是必不可少的一个构成要件。特别之处在于，合同是双方的诺成行为，需要由两个意思表示结合而成。合同的拘束力正是来自于当事人自主意志决定的自我约束，作为效力来源的双方的意思表示的成立、效力以及发生的情况，最终都将影响到合同的效力。双方当事人的意思表示是合同效力的根源，对其进行分析，是认识合同效力的基础。

三、意思表示与合同效力的关系

合同作为一种法律行为，是行为人意思自由和私法自治原则的典型体现。在合同制度中，当事人可以自由地决定与什么人订立合同，订立什么样的合同，采取什么样的形式订立合同，即所谓的合同自由。                                                                              

但是行为人所要引起的法律效果最后能否按照他的意愿实现，中间还有一个法律评判的过程。当事人的意思不能是任意性的意思，因为这里有一个前提条件，当事人所有的意思均必须默认现行法律所追求的价值，所以任意性的行为不能生效。意思表示生效的原因可以在"法律制度"中找出来。说到底赋予当事人的意思具有法律效力的，是一个国家的市民社会。（7）合同要从成立到最终生效，就必须通过法律的这种"检验"。在法律对合同的效力进行评价的这个过程中，使用的一个工具正是意思表示。法律事先规定了意思表示的各种形态和构成要素，并通过它们所提供的的具体而细致的操作标准，来判断行为人订立的合同应该发生什么样的效力。比如在传统民法中，既规定了意思表示真实是法律行为有效所必须具备的条件，意思表示不真实时，法律行为不能发生当事人预期的效力；同时又创设了意思表示瑕疵制度（意思表示不一致与意思表示不自由），规定意思表示各个构件、要素发生问题时法律行为会产生什么样的效力，比如说意思表示错误、欺诈、胁迫等情形下法律行为的效力。因此，可以说，意思表示制度是判断合同效力的一个通道，法律根据行为人意思表示的状况，决定赋予行为人所订立的合同什么样的效力。

意思表示制度实际上是将体现当事人自由意志的法律行为控制在法律所允许的范围内的一种技术手段。那么，意思表示制度内部又是采取什么样的法律技术来实现对合同效力的控制的呢？意思表示通过什么来决定赋予各种不同的合同具体的效力呢？正是意思表示的各个构成要素！将行为人内心的合意作为合同效力的来源，也就意味着对于效力的判定必然要重视当事人内心的"真意"，在德国传统民法中，创造了意思表示的构成要素。并通过对各个要素的具体区分来实现对行为人主观状态和外部行为的判断和控制。

人认识的局限性和行为的随意性，也往往会让内心意思在表达过程中出现种种问题。意思表示与法律行为所产生的私法效果的关系，有常态和非常态之分，常态下的意思表示产生表意人预期的私法效果，非常态的意思表示产生的是非表意人预期的法律效果。（8）构成要素欠缺就是一种非常态的情形，构成要素欠缺的情况下，合同所产生的往往不是表意人预期的法律效果。而且不同构成要素的欠缺，合同产生的效力也大相径庭，有可能直接判断为合同不成立，也可能是合同无效，还有可能是合同可变更可撤销。有学者认为，之所以不同的构成要素欠缺导致合同发生不一样的法律效力，原因在于意思表示中意思与表示差距的不同。但是意思与表示之间存在差距的时候，法律通常是非常谨慎的，因此而创造了意思表示瑕疵制度中的不同类型，以此来努力多方面实现当事人主体的自由。（9）正是因为构成要素不完备情况下的合同效力复杂多样，因此，本文所谈的合同效力指的也是广义的合同效力，即泛指合同所产生的所有的私法效果，不仅仅指发生当事人预期的法律效力，也指不发生当事人预期的法律效力而发生其他的法律效力。

四、意思表示瑕疵的类型

作为合同之构成要素的意思表示由于要贯彻合同自由的基本价值，乃是由客观的外在表示行为与主观的内心意思构成的有机统一体，而不是主观意思与外在表示的简单相加。因此，一项意思表示可能因为下述原因不符合司法自治而作为有瑕疵的意思表示：当事人欠缺形成意思表示；当事人形成意思过程受到不正当的影响而无法自由形成意思；当事人选择的表达手段与内心意思不符。

意思表示瑕疵一般有以下几种类型：

（一）欠缺相应的意思能力

意思表示是将意欲发生一定法律效果的内心意思表达出来，旨在能够引起表意人所追求的法律效果，基于司法自治、合同自由的原则，法律认可当事人所设定的法律后果，然而现实生活中并不是所有作为法律主体的人都具有法律预设的理性。若果法律强求这部分人进行自治并依照自己的意思表示而产生相应的法律后果，势必对这些欠缺必要之理性的人产生不公正的法律后果。那么这些欠缺相应之意思能力之人的意思表示法律上的效力如何救济呢？从理论上讲，没有意思能力，从而也就无所谓的意思表示了，所有当然无效，但是现实生活中这一纯粹的理论会遇到如下难题：第一是否存在纯粹的无任何认识能力之人，我们如何对这些人加以辨别以及采取什么样的标准去辨别。我认为对于欠缺相应意思表示能力所实施的行为，不应当一概否定，法律应当保有一定的灵活性，应当本着对各方当事人利益平衡而进行规制。

（二）意思表示不统一

 意思表示是内心的主观意思和客观表示两者构成的不可分割的统一。实际生活中，由于受各种因素的影响可能会出现主观意思与客观表示不一致的情况。大陆法系基本上将意思表示不真实分为两类：即有意识的非真意表示和无意识的非真意表示。表意人知道其意思与表示不一致的为有意识的非真意表示，包括心中保留和虚伪表示两种；表意人不知其意思与表示不一致的，为无意识的非真意表示，错误就属于此类情形。

（三）意思决定不自由

所谓的意思决定不自由是自当事人做出的意思表示并非出于本人的意愿，而是在他人的不正当干涉下形成的内心意思，并将其表示出来的情形，比如欺诈、胁迫等。这时并不是意思与表示不一致，而是在表示之前的意思形成阶段，相对人或者第三人对其意思表示的动机施加了影响。为了保护表意人的意思决定自由并进而维护意思自治，法律将决定该意思表示效力的权力交给了表意人，赋予其撤销权。但是与对错误意思表示的撤销不同，此种意思表示的瑕疵是相对人或者第三人造成的，其并无信赖利益赔偿之必要。

五、意思表示瑕疵的法律救济

（一）意思表示瑕疵的法律救济的基础

 近代以来，私法均以私法自治为原则，私法自治在近代法上升为法律原则，与崇尚私人主体地位尊严有关--以主体自由思想为基础，由此引申私法自治。（10）① 私法自治在法律上是通过推行法律行为制度来实现，法律行为是以意思表示为要素，并依该表示内容发生法律效力的行为。（11）② 当事人当事人依法律行为自我决定其法律关系的内容，从而实现私法自治，而意思表示为法律行为构成所不可或缺之要素：于单独行为，由一个意思表示；于契约，则由互相对立之二意思表示所构成，要约及承诺意思表示一致时契约即为成立，（13）即生形式之拘束力，任何一方不得恣意撤回或解消契约。合同因本质上须当事人意思表示一致，在债务关系之必然牵涉债权人及债务人二人之情形，最适合成为债之关系发生之原因，故除法律另有规定外，以法律行为发生或变更债之关系以合同为原则。在此，私法自治表现为合同自由，"据此合同自由包含了法律所认可的当事人可通过合同依其意思设定法律效果的权能，进而赋予当事人一种特别法律的权限。"（14）由此可见，当事人系依意思表示设定其所意欲之法律关系，实现私法自治之功能。故此要求当事人之意思表示系健全、无瑕疵，始能确保约定之法律效果之正确。通过前文的论述，我们可以发现就我国而言，意思表示作为法律行为核心要素是贯彻私法自治的手段和工具，因此意思表示一致也就成为合同的核心要件，其功能乃在于实现合同自由原则。盖合同自由乃是私法自治在契约法领域的集中体现，而合同也是最为重要的法律行为--双方民事法律行为。能够彻底贯彻私法自治和合同自由原则的意思表示应当是健全的意思表示，即当事人在未受任何外界不当影响的前提下自由形成效果意思（即所欲发生之法律后果的意思）然后选择恰当的方式将该效果意思传达给其欲与之缔结合同的另一方当事人，而且该所选择的表达方式能够准确地传达表意人的效果意思，换言之客观表达方式所表达的含义与表意人主观效果意思正好重合一致。若一项意思表示不能满足上述之要求即形成有瑕疵的意思表示，意思表示的瑕疵无疑严重地限制和影响了合同自由原则的实现，因此对意思表示瑕疵的救济的最高目的之一便是恢复合同自由原则，从而真正贯彻当事人的意图。

对合同自由原则的彻底贯彻和保护要求，任何影响当事人意思的自由形成的事以及当事人所选择的表示与其自由意思不相一致时，意思表示均不能够发生法律效力，因此而形成的合同应当当然无效，因为该种表达方式所表达的法律效果并非是当事人的真实意图，而意思自治原则和合同自由原则的真谛乃是当事人的真实意图决定具体法律关系的形成、变更和消灭。由于合同是双方当事人意思表示一致的产物，若其中一个意思表示无效，那么合同必将因欠缺意思表示的一致而归于无效。不过这一逻辑推理的正确性的基础是仅以当事人实施意思表示时的真实意思为其推理的前提，若合同自由所要体现的自由意思不仅仅是当事人订立合同时的意思，而且还应当包括合同订立后当事人的真实意思的话，那么因意思表示瑕疵而一律使合同归于无效的逻辑推理就无法立足了。盖这样的事实也是无法否认的：当事人在为意思表示的当时的主观效果意思的确不是其所选择的表达方式所传达出的意思，或者其根本就无任何效果意思，而是由外界不当因素所操纵下才作出此等意思表示，但是在意思表示实施完毕的某个时刻以后，当事人由具有了其当事人所为之表示行为所表达的主观效果意思了，此时若以此一新的意思表示为准，合同自由原则所要求的结论便是该合同应当有效。这两个不同结论的解决取决于其所依据的前提何者效力强，若后面的意思优先于前面的意思则合同应当有效，反之若前面的意思优先于后面的意思则合同应当无效。那么相互矛盾的前后两个意思何者应当优先呢？对此回答依据合同自由的原则便应当是后者优先于前者，正如斯汤达在其名著《红与黑》中所表达的那样--我现在为什么要受我先前的思想的束缚呢？于是真正的合同自由的要求并非是任何意思表示有瑕疵的合同都应当是无效的，而是应当彻底贯彻当事人的意思，由当事人此时此刻的具体意思而定合同的效力，无论是立法者还是法官都不能以其决定代替当事人的现时意思。

对合同自由的保护，不能仅仅局限于一方当事人的自由，对一方当事人合同自由的保护不得妨碍另一方当事人的合同自由权。正如康德所言，自由的界线乃是他人同等的自由，对自由的行使以不侵害他人同等的自由为其前提。因此，对意思瑕疵的法律救济手段的选择还必须顾及到对方当事人同等重要的合同自由，即以不损害对方同等程度的合同自由权为其界限。可惜的是无论是立法还是司法往往只注意意思有瑕疵一方的合同自由的行使和恢复，而忽略了另一方的合同自由权的保护，从而造成了不平等的后果。这是我们在进行制度设计时必须加以考虑的前提条件。

（二）意思表示瑕疵法律救济的模式

基于合同自由原则，合同之内容必须是双方当事人同意和选择的结果，而若当事人一方或者双方的表示有瑕疵时即无法充分满足合同自由原则，此时若法律按照当事人所表达出来的客观意思赋予其法律效力，进而据此拘束当事人就会严重违反合同自由原则。因此，法律必须在尊重当事人意愿的基础上，对这些意思

表示通过在效力上进行不同的设计而对其进行救济。合同的效力除了有效外，尚有如下几种情形：

1、无效，合同无效是指合同当然、确定地不发生当事人通过合同所预设之效力的情形。无效合同并非是指不发生任何法律效果，所谓无效乃是指不发生当事人所预期的效果，但是却能发生下列之后果：

（1）无需履行，也不得履行；既然合同已经无效，那么依据合同内容所确定的双方当事人的权利义务自始就未发生，因此当事人没有义务履行。

（2）已经履行的应当返还财产，即当事人因为无效的或被撤销的民事行为所取得的财产，应当返还给对方；若当事人之履不是财产之交付而是实施了一定的劳务则应当将该等劳务换算成金钱进行返还。

（3）赔偿损失，即有过错的当事人应当赔偿对方的损失，如果双方都有过错，按过错的程度分担损失。该损失赔偿的基础有两个：其一为侵权行为；其二为缔约过失行为。若导致无效的行为同时构成侵权行为和缔约过失行为则由受损失的

一方当事人选择请求权的基础。

（4）追缴财产，即双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或第三人的利益的，应以追缴双方取得的财产（包括双方当事人已经取得和约定取得的财产），收归国家、集体或返还第三人。这是我国法律所特有的后果，笔者认为作为私法的民法不能包含这一后果。

2、撤销，合同之撤销是指合同已经发生效力，但因其意思表示有瑕疵，由撤销权人溯及地消灭其合同效力的法律行为。在现行民法上，"撤销"一词在不同场合有不同的含义，合同上之撤销，又可分为三类：其一，合同已生效，但因意思表示有瑕疵的，由意思有瑕疵之人予以撤销合同，使合同效力溯及自始而消灭的；其二，合同已生效，但因意思表示瑕疵以外的原因，如《合同法》第74条规定的债权人撤销权，再如赠与人的任意撤销权和法定撤销权的行使；其三，合同尚未生效，但为防止其生效所为的撤销，如我国合同法所规定的无权处分之相对人的撤销权之行使，此处与其说是撤销，不如说是撤回。这里所谓撤销，仅指合同因当事人意思表示瑕疵而进行的撤销，因此该种意义上的撤销又可以被称之为狭义上的撤销。

 关于撤销的法律效力，可以析为如下两个方面：

（1）合同溯及自始无效

当事人行使撤销权后，原则上合同的效力溯及至行为成立时起失其效力，而且该种撤销之效果，原则上可以对抗任何人。此被学者称为溯及的物权效力。但该种原则，也设有例外：

①例外的无溯及力，比如：在人合公司，如设立或加入公司的意思表示被撤销，基于对第三人和其他股东的保护，通说认为，此时撤销无溯及效力，此时于解散时应依据清算之规定清算。

②例外的无物权效力。物权效力，即得对任何人主张之效力。撤销原则上有物权效力，但亦有例外，如我国台湾地区之《民法典》第92条规定：受诈欺意思表示之撤销，不得对抗善意第三人。对此我国合同法没有规定，笔者认为这属于法律漏洞应当在制定《民法典》时或者在修改《合同法》时应当加以添补。在这里，还有另一个问题需要说明：在物权行为与债仅行为并存的场合，如果撤销的仅为债权行为，则其效力不能及于物权行为，后者仍然有效，此时撤销人享有的只能是不当得利请求权；但是，如果债权行为与物权行为均被撤销，则物权并未转移，撤销人得行使物上请求权。值得注意的是，在无因性相对化理论下，物权行为的命运常常系于债权行为。

（2）无效的法律后果

与自始无效相同，即未履行的无须履行，已经履行的负恢复原状的义务；有过错方赔偿他方的损失。

 3、效力待定，合同之效力待定，是指合同的效力尚未发有待于确定。其与合同无效的区别在于：后者效力原则上为自始确定地无效，而在前者虽然开始不能发生效力，但却可因第三人同意而发生效力；其与合同之撤销的区别在于：后者先为有效，但可能因撤销权行使而无效；前者则先为不生效力，却可能因第三人同意生效。

对意思表示有瑕疵之合同的救济，大陆法系的措施是：无效、可撤销、效力待定，英美法系除了无效和可撤销外还提供了一种不得强制执行的特殊救济措施，这些措施各有优劣。因意思表示存在瑕疵而使合同归于无效，其最大的优势乃在于其"逻辑上"上的说服力。其一、合同既然是当事人自由同意的结果，而若构成合同之当事人一方或者双方的意思表示存有瑕疵，从而其客观表示不能与主观上的内心意思相一致，那么合同就应当因违反合同自由原则而归于无效。其二，自逻辑而言，合同的效力只能有两种：或者有效或者无效，不能够存在任何中间状态。因此从逻辑上进行观察有效合同和无效合同中间的其他合同都是无法站住脚的。

但是，法律的生命永远在于生活经验本身而不是逻辑，若使合同无效具有一系列难以解决的难题：首先，多数情形下无效制度并不能真正实现合同自由，不符合当事人的真实意图。虽然当事人在实施意思表示时其意思有瑕疵，但是彻低定其效力并恢复当事人未订立合同时的状态，并不符合当事人的利益，从而既便是让意思有瑕疵重新选择的话，其还宁愿使其有效而不是无效。其次，使合同无效往往最不符合效率原则的。因为一项合同的缔结往往是经过较长时间的谈判和努力而予以实现的，在这一过程中当事人不但投入了大量的时间成本,而且还投入大量的人力物力资本，这些成本包括但决不限于：交通、食宿等差旅费用，电话、传真等通讯费用，对对方当事人之资信能力的调查费用，对于交易营利前景等的调查费用,除此之外还会有当事人为了缔结该合同而失去的机会成本。

因此，在笔者看来对于意思表示有瑕疵的合同，应当是在不违反法律所追求的价值和所保护的利益的前提下，应当尽量使其有效。在意思表示有瑕疵的情况下，应允许相关当事人有选择的机会或者说是权利，让其来决定合同是否对其有效，若其不主张合同无效，而是主张合同有效，那么便皆大欢喜，法律已经完成了其使命;而当事人若不主张合同有效，此时合同并不必然归于无效，而是由法院通过意思表示的解释等手段来尝试将该无效合同进行相应的转换或者是补正，如该合同能够在不违反法律和契约自由的前提条件下完成补正或者是转换，该合同则按照补正或者是转换后的内容而发生其效力。只有在当事人主张合同无效，同时又无法通过合同的补正或转换等手段使合同有效时，才例外地使合同归于无效，从而将当事人之间的利益恢复到合同订立之前的状态。(李欣)

注  释：

（1）王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001.335.

（2）梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2001.189.

（3）郑玉波.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2003.330.

（4）[意]桑得罗·斯奇巴尼,选编.法律行为[M].徐国栋译,北京:中国政法大学出版社,1998.1-2.

（5）萨维尼认为"法律行为"和"意思表示"是同义的，《德国民法典》的立法理由书中也认为："就常规言，意思表示与法律行为为同义之表达方式，使用意思表示者，乃侧重于意思表示之本身过程，或者乃由于某项意思表示仅是某法律行为事实构成之组成部分。"参见（[德]迪特尔·梅迪库斯.民法总论[M].邵建东译,北京:法律出版社，2001.190.

（6）张俊浩.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,2002.234.  

（7） [德]汉斯·哈腾保尔.法律行为的概念--产生以及发展[A].孙宪忠译,杨立新.民商法前沿(第1、2辑)[C]长春:吉林人民出版社,2002.145.

（8）柳经纬.感悟民法[C].北京:人民法院出版社,2006.150.

（9）韩光明.意思表示研究(硕士学位论文)[D].北京:中国政法大学,2005.21-22.

（10）龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社，2001年4月第1版，第480页。

（11）张俊浩：《民法学原理》上册，中国政法大学出版社，2001年修订第3版，第219、220页。

（13）至于在要物行为，一般认为除意思表示之外，尚须践行一定的行为，始构成法律行为。

（14）卡拉里斯前揭文第37页