一、两则案例引发的思考

 案例一：陈某诉乡政府行政不作为案。陈某要求乡政府处理其与邻居的土地边界纠纷，乡政府在接受陈某的申请后进行了调查，做出了处理意见，后因程序有误予以撤销，在陈某的一再要求下又进行调查，后作出通知，通知陈某其纠纷属土地承包经营权纠纷，应由乡仲裁部门予以仲裁或者直接到人民法院起诉。陈某以乡政府不作为为由提起行政诉讼。

 案例二：白某诉县政府不履行法定职责案。白某持有一片宅基的使用证（蓝皮，因没有发证日期，已无法律效力），而村委会又将该片宅基划给了其他人，因此，白某要求县政府对该片宅基进行确权。县政府迟迟不予答复，白某起诉到法院要求县政府作为，法院经庭审质证，判决县政府两个月内履行法定职责。因县政府在法定期限内不履行法院判决，白某申请法院强制执行，在执行过程中，县政府作出不予受理决定书，经复议，市政府决定维持。白某没有对政府的不予受理决定起诉，而是起诉县政府不履行土地确权的法定职责。

 在这两起行政不作为案件中，行政机关到底作为了没有？是否真正的行政不作为？什么是行政不作为？一连串的问题促使笔者对如何界定行政不作为进行彻底的思考。

 二、行政不作为的涵义

 我国《行政复议法》、《行政诉讼法》等法律并未使用“行政不作为”这一概念，亦未对行政不作为的涵义作出明确界定，仅在《行政复议法》第6条第（8）、（9）、（10）项列举了三种可以申请行政复议的不作为行为。应该说，《行政复议法》以逐一列举的方式规定的可以申请复议的行政不作为的范围是相当狭窄的。虽然该法在这一部分用兜底条款的形式规定公民、法人或者其他组织“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”也可以申请行政复议，但从以上这些规定中，我们并不能因此形成对“行政不作为”的清晰和准确的认识。我国《行政诉讼法》第11条对行政不作为亦作了类似规定。

 学界对行政不作为的涵义大致有以下几种表述：（1）“行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的一种行为方式。”[1] （2）“行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。”[2] （3）“行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。”[3] （4）“行政不作为是指行政主体在负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行或拖延履行的一种行为形式。”[4] （5）“行政不作为是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。”[5]

 笔者认为，行政不作为是相对于行政作为而存在的一种行政行为，在行政行为理论体系中与行政作为具有同等重要的法律意义。以不履行行政作为义务为主要特征的行政不作为，在目前的行政管理活动中已以相当明显的态势凸显出来，成为近年来行政法学界和司法实践中较为关注的问题之一。然而，我们很难从我国的几个基本行政法律中找到对行政不作为的准确界定，使得这一领域成为一个法无明文规定的“模糊地带”，在司法实践中也带来了很多疑难问题。因此，从理论上来看，对于行政不作为的深入探讨有助于进一步完善我国的行政行为理论体系。而从实践上来看，对行政不作为进行准切的界定又将促进疑难问题的解决。

 三、行政不作为的认定

 行政主体的行政行为，从表现形式上可分为行政作为与行政不作为，即行政不作为是相对于行政作为而存在的一种行政行为。“行政不作为与行政作为的基本区别在于，其不具有行为的实在性。从某种角度说，行政不作为只是法律上拟制的行政行为的存在。”[6] 行政法学中的很多理论，如行政行为的成立要件、效力和国家赔偿制度等等，都建立在以一个行政作为行为为本位来理解的基础上，尽管这样的理解也可以使行政法学理论涵盖大多数行政行为，但是，也很可能忽视了另外一类特殊的行政行为，即行政不作为行为的存在及其在内涵、表现形式等方面所表现出来的特殊性。

 对于行政作为的法律后果，学界早已达成共识，即可能是合法的，也可能是违法的。但对于行政不作为，学界的研究不多，即使在论述这一问题时，所持观点亦不一致，一种观点认为，行政不作为违法与行政不作为并非等同，因为在学界并未约定俗成行政不作为就是指行政不作为违法，如果将两个概念等同使用必然造成概念上的混乱；另一种观点认为，行政不作为与行政作为相比较的一个明显的特点就在于行政作为可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为只能是违法的。后一种观点事实上将行政不作为与行政不作为违法相混淆，认为行政不作为是当然的违法行为，即行政不作为等同于行政不作为违法。但是，这种观点在判断行政主体负有法定的不作为义务而事实上并未作为是否违法的时候出现了尴尬。事实上，行政不作为“包括履行不作为义务的行为和不履行作为义务的行为”，[7] 即有合法与违法之分。“合法的行政不作为，是因为法律没有强制性规定或者并没有法律推定该特定行政主体及其具有特定执行职务身份的公务人员的作为义务，在此情况下，该行政主体处于对某一事项没有任何最终意思表示的状态。所以，只有在行政主体的不作为违反强制性的作为义务和包含作为内容的一般注意义务、以及特定公务人员在代表或者可以推定代表行政主体执行职务应尽特定注意义务，同时又没有免除其违法性的客观事由的时候，才构成违法的行政不作为。”[8] 由于合法的行政不作为只是一种遵守禁令的客观事实，并不从法律上设定相对人的权利义务，不能引起行政法律关系的产生、变更和消灭，无论从自然存在论还是法律评价论的角度都不具有探讨的必要，因此，本文讨论的行政不作为是指违法的行政不作为。

 综合学界对于行政不作为涵义的几种论述，笔者认为应从以下六个方面对行政不作为予以界定：

 （一）行政不作为主体的界定

 既然行政不作为是行政行为的一种表现方式，那么行政不作为的主体必然就是行政行为的主体，即行政主体。行政主体是指依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。[9] 行政机关是最主要的行政主体，但行政主体并不仅限于行政机关。除行政机关外，有些行政机构及其他社会组织，在符合法定条件时，依照法定授权也可取得行政主体资格，代表国家行使行政权。[10] 可见，关于行政不作为的第三种表述和关于行政不作为违法的第一种表述在主体界定上就存在遗漏除行政机关外的其他行政主体的缺陷。

 （二）行政不作为的本质特征是违法不履行行政作为义务

 很多学者都将行政不作为的客观方面定义为“不履行法定职责”。事实上，用“不履行法定职责”来描述行政不作为的客观方面是不科学、不准确、也是不周延的。如果在界定行政不作为这一法律概念时，一定要表达类似于“法定职责”的意思，笔者认为使用“行政作为义务”为宜。在界定行政不作为时，使用“行政作为义务”的提法之所以比“法定职责”更为准确，是因为：

 第一、“行政义务”之中不仅应包括行政主体的“法定职责”，亦应包括行政主体的“法定职权”在内。“行政法治原则”要求行政主体的行政职权依法设定并依法行使，而行政主体的“职权从另一角度说，就是职责。职权与职责是统一的，是一件事情的二面”，都是法律赋予行政主体维护和分配公共利益的必要手段，行政主体行使行政职权的过程也是其履行行政职责的过程，行政职责随着行政职权而产生、变更和消灭，行政职权和行政职责是统一的，它们都暗含着行政主体为一定行为或不为一定行为的义务，只是行政职权间接体现出来的，是一种转化或派生的作为义务，需要结合行政职权的具体内容才能确定。从这个意义上说，行政主体的不作为行为，不仅应包括不履行法定职责的行为，还应包括不行使法定职权的行为，我们在研究行政行为时，不能仅仅注重法律规范对行政主体法定职责的规定而忽略法律规范对其法定职权的规定。更何况，我国现行的法律规范对行政主体的法定职权规定得较为详细，而对行政主体的法定职责则规定较少，如果忽略了行政主体的法定职权，必将遗漏很大一部分由“行政职权”中体现出来的行政义务。因此，我们在界定行政不作为时不能将其客观方面简单定义为行政主体不履行或拖延履行法定职责，否则这种表述不仅将因为失去法律性而变得随意，而且因其忽略了行政职权的规定必然难以昭显行政不作为的本质特征。

 第二、“法定职责”从逻辑上理解，可以区分为“作为”的法定职责和“不作为”的法定职责，而行政不作为这一概念所强调的，应该是行政主体对于“作为”的法定职责（包括职权）的违反。如果将行政不作为简单定义为行政主体不履行法定职责，必然导致像越权等行政主体不履行消极义务的行为也被归入不作为之列的窘态。从这个角度分析，笼统地将行政不作为的客观方面定义为“不履行法定职责”，而不区分“作为的法定职责”和“不作为的法定职责”，显然存在将行政不作为中的“行政义务”从“作为义务”扩大到“不作为义务”的错误倾向。事实上，行政主体只有在不履行行政作为义务的情况下，其不作为才可能构成违法。若行政主体本就负有不作为义务，如不得干预企业自主经营，则其不作为显然并不违法。

 第三、因为行政主体的职责区分为“实体上”的职责和“程序上”的职责，“不履行法定职责”就应既包括行政主体不履行程序职责的行为，又包括行政主体不履行实体职责的行为，而行政不作为这一概念所强调的，应该是行政主体对于程序职责（包括职权）的违反（这一点将在下文中详细论述），从这个角度分析，将行政不作为的客观方面界定为“不履行法定职责”，而不对行政主体的“程序职责”和“实体职责”予以区分，显然模糊了行政不作为的界限。

 第四、行政不作为中的“行政作为义务”并非仅仅来源于“法律规定”，还来源于行政主体的职权和职责要求、行政主体的自我约束性行为和先行行为、有权机关的生效决定等等，因此，一些学者将行政不作为的客观方面简单定义为行政主体不履行“法定”职责，显然缩小了行政作为义务的来源和行政不作为概念的外延。

 因此，笔者认为，用“不履行或者拖延履行法定职责”来界定行政不作为的客观方面，既不能准确描述行政不作为的本质特征，又存在概念上的不周延性，关于行政不作为的前三种表述就存在这方面的缺陷。若将行政不作为的客观方面概括为“违法不履行行政作为义务”，就不仅仅是对一种事实状态的客观描述，也是对行政主体不履行行政作为义务的一种否定性评价，能够准确揭示行政不作为这一法律概念的本质特征。

 （三）必须深入探究行政主体不履行行政作为义务的主观方面

 在法学理论中有主观方面和客观方面之分，“行政不作为也只有在行政主体的主观意志能力范围内才能予以法律上的评价和确认”。[11] 如果行政主体负有作为义务，但因客观原因，如地震、战争等无法履行该项义务的，则并不构成行政不作为。只有在行政主体基于过错，即有能力履行，却故意不履行、或因疏忽和认识上的错误不履行作为义务的情况下，其不作为才可能构成违法。可见，前述关于行政不作为的第一和第三种学者观点未考虑行政主体不履行行政作为义务的主观因素，有所不当。

 （四）不能将公民、法人或者其他组织是否提出申请作为判断行政主体不履行作为义务是否构成行政不作为的前提

行政主体除依相对人申请，被动作出相关授益行为外，亦可以依职权产生行政作为义务，例如，一旦发生了违反治安管理的行为，无论是否提出申请，公安机关均应依职权作出相应的处理。正如有的学者指出：“行政机关的许多法定义务即使没有相对人申请也是客观存在并必须积极履行的”。[12] 因此，行政主体的作为义务并非一定基于相对人的申请而产生，对于依职权的行政行为，只要一定的法律事实发生，行政主体就负有相应的作为义务。行政主体若不履行这种作为义务，同样构成行政不作为。可见关于行政不作为的第一、第二种学者观点忽略了行政主体依职权产生的作为义务，显然缩小了行政主体作为义务的范围。

 （五）行政不作为究竟仅指行政主体在“程序上”不作为，还是既包括行政主体在“程序上”不作为，又包括行政主体在“程序上”虽有作为而“实体上”不作为，这是值得探讨的问题。

 行政法区别于其他部门法的重要一点就在于行政法是内容与程序并重的法。从世界各国和各地区的行政法制发展进程来看，“程序”已成为行政法中日益突出的组成部分，行政主体与公民、法人或者其他组织之间都具有一系列独立的程序上的权利与义务。“由于任何对实体权利义务产生的影响都是先通过或同时通过对程序性权利义务的作用而实现的，可以说，是否对程序性的权利义务发生影响可作为行为是否对行政法意义上的客体（即行政法律关系）产生影响的一个标志，进而也成为区分作为行政行为与不作为行政行为的一个判断基准”。[13] 因此，行政作为与行政不作为应从“程序上”区分，从行为的外在表现形式和存在状态来认定，作为表现为作出一定的动作或动作系列，不作为则表现为不作出一定的动作或动作系列。就行政行为而言，行政主体在程序方面的一系列行为则是其外在表现形式和存在状态。只要行政主体在“程序上”积极地作出了一个或一系列行为，即表现出积极的作为状态，则无论该一个或一系列行为反映的实体内容是“为”或是“不为”，都应该认定为行政作为。只有行政主体具有“程序上”不为的事实，才能认定为行政不作为。

 事实上，“明示拒绝”是行政主体对相对人赋予某种权利或提供某种保护的申请进行审查并行使行政权后在实体上作出的否定性行政行为，是遵循行政作为的步骤、方式、顺序和时限作出的，体现为积极的作为状态，在实体上虽未满足相对人的要求，却也已对相对人的权利义务产生了消极的、实质性的影响，因为“绝大多数行政机关在拒绝颁发许可证或营业执照前都要对相对人的申请进行一定的审查，考察其是否符合法定条件，有的还对作出的拒绝颁发行为明确说明理由或发出书面通知。所以对不作为从行为形式角度来确定才更科学和合理……”。[14] “明示拒绝”不同于纯粹的程序上“不为”的行为，它所产生的纠纷，行政主体和相对人争议的是该“拒绝”行为是否合法的问题，虽貌似“行政不作为”纠纷，实质是当事人不服“拒绝”行为要求撤销的纠纷；而后者产生的纠纷，双方争议的是行政主体是否具有行政作为义务和是否应当履行行政作为义务的问题。因此，“明示拒绝”只存在实体上正确和不正确的问题，不存在“作为”或者“不作为”的问题。虽然《行政诉讼法》第11条第（4）、第（5）项规定似有将“拒绝颁发”和“拒绝履行”纳入行政不作为之意，但我国刚刚施行的《行政许可法》第38条第2款规定：“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”。这一规定显然是将“不予行政许可的书面决定”当作“行政作为”设定了救济途径，立法的这种变化体现了我国法律意将“明示拒绝”这一行政行为纳入“行政作为”之中的倾向，在一定意义上对行政作为与行政不作为的界分具有提示作用。并且，从行政救济角度分析，将“明示拒绝”行为纳入“行政作为”予以救济，较之对行政不作为的救济，有过之而无不及。对于这种行政行为，行政复议机关或人民法院完全可以按照行政作为行为的合法性要件，就职权、事实、法律、程序等方面进行审查，作出维持、确认违法或撤销（必要时可责令或判决行政主体重新作出具体行政行为）的行政复议决定或判决。若“明示拒绝”行为造成公民、法人或者其他组织合法权益损害的，受害人亦完全可以直接依照《国家赔偿法》关于违法的行政作为的规定取得赔偿，较之行政不作为的国家赔偿，显然容易实现得多。相反，将这种行政行为当作行政不作为审查，一方面，对于司法审查的尺度和界限问题，目前尚未形成统一标准，给司法实践带来困难；另一方面，如果人民法院支持原告诉讼请求，作出履行判决，则有司法权侵犯行政权之嫌；再一方面，行政主体若执行生效判决，作出一个与“明示拒绝”相反的行政行为，而前“明示拒绝”行为却未经任何有权机关撤销或宣告无效，则前后二个行政行为如何并存，又成为一个难题。由此可见，从程序方面区分行政作为与行政不作为，亦有利于人民法院正确行使司法审查权。就此而言，关于行政不作为的前四种学者观点和关于行政不作为违法的前三种学者观点均在这一实质性问题上因用语含混、词义不清而显得模棱两可。

 （六）行政不作为应以行政主体在程序上未作为或者在一定期限内未及时作为为必要条件

 行政不作为在客观上不仅表现为行政主体在程序上有所不为，而且该不为已经逾期，即行政主体及其工作人员在程序上的不为已经超过一定的期限。行政主体在法定期限内未有所作为，属行政主体运用自由裁量权的行为，可以理解为行政主体正在作为，因此并不构成行政不作为。这里的“一定期限”应理解为最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第39条规定的三种情况：一是一般期限60日；二是法律、法规、规章和其他规范性文件规定的特定期限；三是紧急情况下的特殊期限。

 参考文献：

 [1]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第170页。

 [2] 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页。

 [3] 黄曙海主编：《行政诉讼法100问》，北京大学出版社1993年版，第168页。

 [4]石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，《行政法学研究》，1998年第4期。

 [5] 周佑勇：《论行政不作为》，《行政法论丛》第２卷，法律出版社1999年版，第251页。

 [6] 王世涛：《论行政不作为侵权》，《法学家》，2003年第6期。

 [7] 王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第166页。

 [8] 石东坡：《行政不作为探析?D?D兼谈中关村行政不作为立法》，载《法学论坛》2002年第2期。

 [9] 胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第143页。

 [10] 罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第78页。

 [11] 赵清林、刘奕淇：《也谈行政不作为》，《高等函授学报（哲学社会科学版）》，2003年第1期。

 [12] 陈小君、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，《中国法学》，1996年第1期。

 [13] 黄金富：《行政不作为及其诉讼中的几个问题研究》，《法学论坛》，2003年第5期。

 [14] 吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》，《行政法学研究》，1995年第1期。