序　言

格式条款产生于19世纪初期，后在19世纪末为了迎合垄断资本主义经济生活的需要而兴起，其作为一个契约制度，顺应了社会生活的需要，契约法上格式条款制度的出现，维护和保障了民商事交易的快捷与安全，其高效、简便的缔约方式适应了市场经济追求效率的要求，得到了广泛的应用。由此，各国大都通过修改或制定单行的法律对格式条款加以规范，我国的《消费者权益保护法》第24条、《合同法》第39、40、41条均对此进行了规定，本文仅就格式条款的几个常见的法律问题谈点粗浅看法。

一、格式条款的界定

我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，要想准确的界定格式条款，把它与一般合同区别开来，必须先分析一下格式条款的特点。

（一）格式条款的特点：

1、格式条款的预先确定性。我们知道，一般合同的订立，应由当事人双方对合同的内容逐项进行协商，达成一致意见而成立，而格式条款则由一方当事人或第三人预先拟定，不必征求合同相对人的意见，相对人不能讨价还价，只能是要么接受而成立合同关系，要么拒绝。

2、格式条款要约性。即格式条款具有要约的一般属性。格式条款虽适用于不特定的相对人，然而，一旦相对人表示愿完全接受该格式条款，并与之成立合同关系，提供格式条款的一方就有义务签订合同。格式条款的存在，本身已表明提供其条款的一方有与不特定相对人订立合同的目的，如果没有，格式条款的存在则无实际意义，格式条款要使他人接受，不仅要条款内容完备、清楚，而且还要公平合理，如果条款内容有所保留，模棱两可，相对人便不会轻易与其签订合同，这样拟定条款一方使用格式条款的意义也就丧失。

3、格式条款的广泛性、持续性。所谓广泛性，指该要约一般总是向不特定的多数人发出或至少是向某一类有可能成为承诺人的人发出的，而不只是向某个人发出；所谓持续性，指该要约一般总是在一段较长时间对所要订立某一类合同的人都发生效力。总之，它具适用对象广，适用范围大，适用频率高，适用时间长的特点。

4、格式条款内容和形式的标准化和定型化。通常情况下，格式条款的内容、形式都经过标准化处理，固定一致，订约时只须提交印制文本，不同交易对象文本相同。一方当事人与不特定相对人之间订立此类合同条款，是一种机械的重复，每份合同的差异仅是当事人姓名或名称的改变、标的物数量的多少有别和订立日期的不同而已。

5、格式条款缔约的高效性和低成本性。由于格式条款的要约事先就拟定好了，并且一般被多次使用，因此要约人不必就每次交易单独拟定和发出要约，这样就简化了要约的程序和缩短了要约的时间。同时，格式条款的承诺又是相当简单的，所以格式条款的缔约过程与一般合同条款缔约相比时间短、效率高、成本低。

6、格式条款当事人经济地位的不平衡性。在一般情况下，格式条款的双方当事人在经济上的实力有着较大的差别。提供格式条款的一方往有较强的经济实力，在社会的某一行业中居于垄断地位，几乎没有竞争对手。正因为如此，他们才可能通过格式条款的使用，变相地强制相对人附合其提出的条件。订约双方虽然在经济实力上不平等，但在法律上地位就是平等的，任何一方都不能损害另一方的利益，各国立法和司法均有对其预先制定的条款加以监督，以平衡垄断组织与广大消费者之间的利益关系。

（二）格式条款的界定

1、从形式上看，标准化、定性化是格式条款的应有内涵，标准化、定性化格式条款由一方当事人预先提出，并将其进行标准化处理，其目的在于此条款与多数人缔约或方便缔约。格式条款是否应以书面形式存在，学者们见解不一。英美等学者认为，合同法注重合同形式，多采取书面主义。台湾学者和大陆学者大多主张，格式条款虽多以书面形式为主，但概念上不以此为必要。《合同法》颁布后，我国学者多主张格式条款应采取书面形式。我也赞同此观点，格式条款采取书面形式，这有利于保护消费者的利益。

值得注意的是，商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据要符合何种形式才可被认定为格式条款呢？有部分学者认为店堂告示、通知、声明等只有其内容符合要约规定和《合同法》第39条第2款规定时才可以定为格式条款。大多数学者对此观点持否定态度。其原则是，根据《合同法》第14条规定，“要约是希望他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体明确；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。”由此可见，内容具体明确是要约的构成要件。所谓具体，就是指要约的内容必须具有足以确定合同成立的内容，必须包含将来能使受要约人理解要约人的真实含义，否则无法承诺。依照这些规定，店堂告示等必须包含足以使合同成立的主要条款时才能视为格式条款。依此理解，“商品出门，概不退换”、“打折商品，不退不换”等都不能被视为格式条款。这显然与《合同法》第39条第2款的规定相矛盾。

根据我国《合同法》第39条第2款的规定，只要是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，即为格式条款。尽管格式条款有可能构成一个完整的独立合同，但绝大多数格式条款都是以一个合同中的一个或几个条款意思表现出来，亦即一个合同中可能同时包括格式条款和非格式条款。因此我认为店堂告示、通知、公告只要其符合我国《合同法》第39条第2款的规定，不管它是否构成一个合同的全部条款或部分条款，均应认定为格式条款。

2、内容的相对固定性。从内容上看，没有严格要求，只要是预先拟定，相对人不能对该条款内容作出增删修改，只能接受或拒绝，甚至不能拒绝的，具有规范化、定型化特点的条款，不管该条款内容涉及哪个领域，也不管是否完整、齐备，均被认为是格式条款。

3、在认定格式条款时应注意的问题。

(1)格式条款并非示范合同文本。示范合同，是指通过有关的专业法规、商业习惯等确立的，为当事人订立合同时所参考的文本。我国《合同法》颁布以前和以后，国家工商行政管理局和相关行业主管部门都颁布了大量的示范合同文本。在我国房屋的买卖、租赁、建筑、供电、保险等许多行业正在逐步推行各类示范合同。示范合同的推广对于完善合同条款、明确当事人双方的权利和义务、减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷均有重要意义。但由于示范合同只是当事人双方签约时的参考文件，对双方当事人无强制约束力，双方可以修改条款形式和格式，也可增加或减少条款，因此它不是格式条款。但示范合同是可以转化为格式条款的。示范合同虽为缔约之示范，对当事人无必须使用的义务，但如一方将该合同文本作为自己与相对人订立合同所重复使用之文本，并不允许相对人对其内容作变更，此时该示范文本就变成格式条款。在实践中，保险公司大量使用示范合同文本与投保人签约、房屋开发商也使用示范合同与购房者签约，并不允许相对人变更其内容，对这些示范合同即应认定为格式条款。

（2）格式条款并非单方命令行为。单方命令行为，是指有权的一方以单方的命令，强制对方必须履行一定义务的行为。有人认为，格式条款当事人双方经济实力悬殊，要约方一般均处于优势地位，相对人对此类合同内容、形式均不可变更、不能协商，无法自由表达意志，因而它是实现经济上强者一方的意志，是对经济上弱者一方所从事的命令行为。其实格式条款并非单方的命令行为，有人认为，格式条款当事人双方经济实力悬殊，要约方一般均处于优势地位，相对人对此类合同内容、形式均不可变更、不能协商，无法自由表达意志，因而它是实现经济上强者一方的意志，是对经济上弱者一方所从事的命令行为。其实格式条款并非单方的命令行为，因为虽然相对人不能对合同的内容进行增删修改，但还是有权接受或拒绝，而并非命令对方必须接受，所以格式条款应为双方的合同行为。

（3）格式条款也并非事实合同。有人认为，格式条款不是通过传统的缔约方式而是通过一定的客观事实过程中形成的事实合同，当事人的意思如何可以不必考虑。事实合同关系“发生在供应者与顾客之间，而不是发生在条款上，条款是次要的，双方当事人之事实关系才是主要的。”若认为格式条款是事实合同，则排除了相对人对格式条款中的不合理条款提出异议的可能性。格式条款虽然在缔结条约的方式上有其特殊性，但实际上，许多格式合同仍然是通过书面形式缔结的，而不是凭借事实关系形成的。

二、格式条款的利弊价值取向

格式条款作为一种契约制度，顺应了社会生活的需要，但同其他制度一样，其价值与弊端亦是对立统一、相互依存的。格式条款自问世以来，便显示出其他合同形式所无法比拟的优势，成为众多领域（如公用事业）商品交换的主要形式，它具有自身的价值优势，体现在以下几个方面：

（一）格式条款的使用，可降低交易成本，提高交易效率

以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果，这是现代商品经济的主体所追求的目标。格式条款内容固定，形式标准，要约方是特定的，而承诺方是不特定的，要约人可以一种固定的内容向不特定的多数人反复使用，把要约过程简化为要约?D?D承诺，这种签约模式免除了逐条协商及起草、审查合同的过程，节约了当事人的时间、精力及其他交易成本。“格式条款以有利于提高效率的方式分配资源，以最大限度增加社会财富。”^[1]正如英国的迪普洛克勋爵（Lord Diplick）所说：“格式条款的条款都是经过多年的实践后固定下来的，它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人制作，经验证明，它们能够促进贸易发展。”^[2]因此，“附合契约之一般条款的发达乃是必然之趋势，缔约与履行的简化，正符合企业经营合理化之要求。”^[3]

（二）格式条款有利于事先分配合同风险，减少合同纠纷。格式条款都是经过熟悉本行业业务的专家详细论证、仔细斟酌制订而成，并经提供方反复使用，有些行业（如保险、海上货物运输等）的格式条款已历经数百年并逐步完善至今。可以说，格式条款能较科学地预见相关业务中可能出现的种种问题和风险并作出合理安排，从而大大减少合同纠纷的发生。

（三）格式条款能体现交易关系对形式公平的价值要求

格式条款内容和形式一经确定便相对稳定，所有合同的相对人都平等地、无差别地按照格式条款的规定签订合同，享受权利和承担义务，不受相对人所有制形式、企业规模等因素的影响，使相对人有平等的机会参与市场竞争，体现格式条款的公平价值。

（四）格式条款有利于稳定社会经济秩序，便于国家的宏观调控。市场经济快速、有序的发展，离不开国家这一只“无形之手”的干预。格式条款的广泛应用，为国家下达指令性计划，实现对国民经济的宏观调控提供了一种有效、可行的重要手段。

格式条款虽然因其具有上述一系列的优点成为商品经济社会重要的交易手段，但其自身也存在不可忽视的缺陷：

（一）合同的自由原则受到限制

1、相对人无选择合同当事人的自由。因为，某些服务行业没有竞争，服务组织居垄断地位，该组织利用其格式条款从事交易，消费者别无选择；2、相对人无决定合同内容的自由。格式条款基本上都是由合同一方当事人事先拟定并印制成固定格式，相对人与对方当事人就合同内容无讨论还价之余地；3、相对人无选择合同方式的自由。相对人要想与对方当事人发生合同关系，只能在对方当事人提供的格式条款文本上签字，而不能选择采用其他合同形式。

（二）格式条款违背了传统的订约程序。

合同法理论认为，合同的订立一般应经过要约、反要约、再要约（即讨价还价），最后经承诺形成合意。但于格式条款，这种多次反复的讨价还价的订约程序却荡然无存，取而代之的是一方提出预先拟订并印制成固定格式的合同条款，另一方则只能“要么签约，要么走开”。

（三）格式条款存在不公平条款，损害相对人的利益

条款拟定者将自己的责任通过合同条款加以限制或免除，如一些商店柜台标注“货门出门，概不负责”的声明；也可以在合同中剥夺或限制相对人应行使的权利等。不公平条款的规定，违背了合同法的公平原则，侵害相对人的权利。

（四）合同的风险分配不合理

由于格式合同的预先确定性，格式合同的制定者可以利用自己的专业和法律知识，在合同中预设商业风险及司法风险。制定者为了对自己有利，可能选择一些隐含的语言和强制性的条款来免除自己的责任，减少自己的风险，把风险转嫁于相对人，例如合同中规定，因不可抗力所发生的损失，概由相对方承担，即属此类。

三、格式条款的限制

从上面论述中，我们可得知，“格式条款的使用，可以提高交易速度，节省费用，而且能使企业合理规划生产与服务，促进订约的效率化及经营的合理化。这些优点对企业和消费者都有利。”^[4]然而，我们必须对格式条款的局限性加以重视，因为格式条款可能背离契约自由化和公平合理的原则。在社会生活中，生产经营者往往利用其经济优势订立有利于自己，而损害消费者的格式条款。因此对格式条款必须加以规制，以实现合同自由、公平、效率的价值理念。

（一）规定拟定条款方应遵循公平原则和应承担提示和说明义务来对格式条款进行限制《合同法》第39条1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”这一条款规定了拟定合同方应当遵循公平原则、应当承担提示及说明的两个义务。

1、提示义务

格式条款中合法的免责条款、限制责任的条款可以成立，但必须要以合理的提请对方注意，这叫做提示义务。

并非所有的条款都要提请对方注意。但合同中的限制责任、免除责任的条款则要提请对方注意。如，签订保险合同，保险公司就有义务提示投保人注意保险单背后有限制责任、免除责任的条款。

2、说明义务

当格式条款附合方不理解，不懂或错误理解格式条款的意义时，拟定合同方有说明的义务。如，汇款方、划支票方错填内容，邮政部门、银行方有说明、告知的义务。在某一具体的合同关系中，拟定格式条款方应按照对方的要求给予说明。如果经提示后，对方没有要求说明，就不必说明、不必解释；如果对方要求，就必须给予说明。

《合同法》规定使用格式条款方当事人要承担的两个法定义务：即法定提示义务和法定说明义务，这是强制性规定。如果违背了这两个义务，没有提示，拒绝说明，则该格式条款的免责条款及限制责任条款就不发生法律效力。值得注意的是，限制责任、免除责任条款不生效，只等于没有这个条款，并非就是说整个合同不生效。例如，保险公司业务员对保险条款拒绝加以说明，在保险合同中，保险公司要承担的保险责任就没有免除或减少。

（二）效力方面的限制

根据《合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。然而，由格式条款的特征所决定，各国的法律对格式条款的效力不适用一般合同条款的规则。我国《合同法》对格式条款效力加以限制，在法律上直接规定某些条款无效。

《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”这一条规定了格式条款无效的三种情形：

1、规定内容违法的格式条款无效；

《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制规定。

该条从合同内容的角度规定了五种无效的情形。第一，因欺诈、胁迫而成立的合同在损害国家利益时无效，其余的可以撤消。第二，恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的这一无效原因有主观和客观两个因素构成。主观因素为恶意串通，客观因素为合同损害国家、集体或者第三人的利益。在实务上，合同因损害第三人的利益而无效的情况相对少些。第三，以合法形式掩盖非法目的，因被掩盖的目的非法，在后果上损害国家、集体或者第三人的利益，故该类合同应为无效。第四，损害社会公共利益的合同，如限制经济自由的合同，违反公平竞争的合同，违反劳动者保护的合同等，均应无效。第五，合同违反强制性规定，从法律类别看，指违反全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律中的强行性规范，以及违反国务院颁布的行政法规中的强行性规范，不得任意扩大范围；从合同自身看，指缔约目的、合同内容和形式违反了强行性规范。但有时形式违法不导致合同无效。当格式条款的某些内容有这五种情形之一时，该格式条款也就无效。

2、规定两种免责条款无效

《合同法》第53条：“合同中的下列免责条款无效：（一）成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”

该条规定了免除人身伤害责任的条款无效和免除故意和重大过失责任的条款无效。对人身伤害免责的条款无效：如，在雇佣合同中主雇双方一致约定：在工作中因一方不慎造成的伤害由受伤害方自己负责，雇主不负责任，该约定条款无效。对故意或重大过失造成对方财产损失免责的条款无效：如，在承运合同中约定，由于承运方甲的过错形成的交通事故，甲方不承担给承运合同对方乙造成的损失。即甲乙是承运合同当事人，甲方在运输过程中，由于自己的过错，将承运的乙的货物损坏，甲不赔偿乙的损失，这样的条款，法律规定无效。条款对人身利益，法律毫不含糊地加以保护；对违法行为造成财产的损害，法律毫不含糊地要求过错方赔偿。对自身的人身利益、财产利益，当事人可以放弃，但只能是事后放弃，不能事先约定放弃；约定放弃，法律规定约定无效。

3、规定排除对方主要权利的条款无效

提供条款一方排除对方主要权利，不管对方是否接受，都一律无效。如供电合同，根据《民法通则》的规定，供电方应承担无过错责任。如果在供电方提供的格式条款中，免除了供方的无过错责任，不管用户是否接受这一条款，该条款都归于无效。

（三）解释方面的限制

任何一国的合同条款均由文字表述。文字往往一词多义，有时不能把双方的意思准确地表达出来，合同条款含糊不清、双方理解不同，就难以避免。通常情况下，合同条款含糊不清，就按《合同法》第125条1款规定的一般规则进行解释。即“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。

由于格式条款是单方面当事人预先制定，没有双方讨价还价、要约、承诺过程，附合方当事人的合同自由受限；当以格式条款签订的合同发生争议、双方对合同书上的某个条款、某个词句的理解、解释不一致时，如果适用合同一般解释规则就有可能损害附合方的利益。这种情况下，只有以一种特殊的解释规则来对合同条款、有关词句进行解释，才能保护附合方当事人的合法利益。

双方当事人对格式条款中某些词句的理解不一致时，不能由提供格式条款的一方作出解释，对提供格式条款的一方的解释应进行限制，这就是格式条款的特殊解释规则。

《合同法》第41条规定，对格式条款发生争议时，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

我认为，《合同法》第41条对格式条款的解释有三层意思：

一是对格式条款的理解发生争议，按照通常理解予以解释，即按《合同法》第125条第1款规定的一般规则进行解释。

二是按通常理解对格式条款有两种以上理解，应当作出不利于提供格式条款方的解释。即罗马法的“不利的解释应由立约一方承担”^[5]的原则。也就是说，当格式条款的某个条款的意思不清楚，双方的理解、解释这个条款不一致时，要采纳不利于提供格式条款一方当事人的解释，反过来说就是采用符合方当事人所主张的含义。其理由非常简单，这个条款是提供方单方面制定，发生分歧，意思不清楚，如果又采用提供格式条款一方当事人的解释，对于提供方在签定合同时就设下的合同陷井则无法避免；因此解释含义不清的条款应首先考虑保护符合方当事人的利益。根据《合同法》的这一规定，提供格式条款一方不能在合同中附有这样的条款：“本合同解释权由提供方行使。”例如，在保险单上，类似“本保险单由本保险公司负责解释”的条款无效。

三是格式条款和非格式条款不一致，应当采用非格式条款。格式条款是由一方当事人事先拟订好、且不经双方当事人协商其内容的情况下就适用的条款。合同不可能完全格式化，当事人在一定的条件下，往往根据需要对一方所拟订的格式条款进行改动，或在保留原条款的同时又另行约定需要新增的条款，一旦当事人各方就合同中某些特别条款进行了专门协商并达成一致，这些改动或新增的条款反映了双方当事人的意志，为非格式条款。特别的非格式条款更能反映双方当事人在具体交易中的意图，那么该非格式条款的效力就优于格式条款中与该非格式条款相冲突的条款。

总之，我国《合同法》针对格式条款的特征，从法律上规定了拟定格式条款方应遵循公平原则和应承担提示和说明义务；直接规定三类格式条款无效；对提供格式条款方对格式条款的解释进行限制。这三种方式与现代各国所采取的格式条款的规制手段以及与国际通用规则是相一致的。

四、结束语

合同是商品交换的法律形式，格式条款作为商品经济高度发达的产物、作为契约法的一种制度设计，在商品的生产、交换、分配、消费过程中越来越发挥重要的作用。其顺应了社会生活发展和民商法价值取向的需要，但它同民商法其他原则的背离及与其他法律制度（特别是消费者权益保护法等社会法规范）的冲突愈演愈烈，并由此引起的司法纠纷也日渐增多。立法者、执法者、社会公众应在实践中不断探索和完善格式条款，扬长避短实现格式条款的社会价值目标-----效率、公平和安全。

注释：

[1]喻磊.格式合同价值论[J].江汉论坛，2000，（7）.

[2]傅静坤.二十世纪契约法[M]北京：法律出版社，1979.118.

[3]董安生.民事法律行为----合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律[M]北京：中国人民大学出版社.1994.85.

[4]苏号朋.定式合同研究----以消费者权益保证为中心[J].比较法研究,1998,(2).

[5]周楠、吴文翰、谢邦宁.罗马法[M]北京:群众出版社,1983.210.

参考文献：

[1]高圣平，刘潞.民事合同理论与实务[M].北京:人民法院出版社,1997.13.

[2]尹田.法国现代合同法[M].北京:法律出版社,1997.21.

[3]杨立新.合同法总则:上卷[M].北京:法律出版社,1999.76,113.

[4]王利民.改革开放中的民法关系问题[M].长春:吉林人民出版社,1992.245.

[5]苏号朋.定式合同研究[J].比较法研究,1996,(3).

[6]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京:中国政法大学出版社,1998.24.

[7]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京:中国政法大学出版社,1998.26.

[8]梁慧星.民商法论丛[M].(二)北京:法律出版社.1994.480.

[9]梁慧星教授谈合同法[Z].四川省高级法院印,p25.

[10]崔见远.合同法[M].北京:法律出版社,1998.92.

[11]江平.中华人民共和国合同法精解[M].北京:中国政法大学出版社,1999.14.

[12]李永军.合同法原理[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999.322.

[13](台)戴修瓒.民法债编总论[M].台北:三民书局,1993.34.

[14]史际春,邓峰.经济法总论[M].北京:法律出版社,1998.9.

[15]刘心稳.中国民法学研究述评[M]北京:中国政法大学出版社,1996.526.