合同，本是民法上的概念，以平等协商、意思自治为其根基，理论上与传统的权力无法结合。然而，随着当今政府职能由管理型政府向服务型政府的转变，命令服从式的管理模式越来越显示出其局限性，迫使行政主体越来越多的关注民主、协商，而非强制的方式。结合了行政上的管理性和民事法上自主性特点的行政合同正是在这样的背景下产生的。然而，由于我国相关法律并未就其纠纷解决机制予以明确规定，司法实践中由于行政合同引发的诉讼面临诸多困境，其中诉讼模式的选择就是其一，有的法院作为行政诉讼在行政庭审判，有些则作为民事案件在民事庭处理，显得随意而混乱，本文将就这问题作一初步探讨。

一、行政合同的界定

行政合同又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。行政合同具有以下特征：

1.行政合同当事人中一方必定是行政主体。在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权，行政机关凭借国家赋予的优越地位，通过合同的方式行使行政管理权。

2.行政合同签定的目的是为了行使行政管理职能，实现特定的国家行政管理目标，如为了公共建设的需要而征用农民土地等。签定行政合同是执行公务的一种手段，最终目的是为了实现国家利益或公共利益。

 3.行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为，双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。这与单方行政行为仅有行政主体一方的意思表示即可成立不同，双方行政行为须以双方意思表示一致为前提，这是行政合同的精髓之所在，是区别于行政处罚、行政强制措施等单方行政行为的重要标志。

4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。行政合同中当事人并不具有完全平等的法律地位，行政机关可以根据国家行政管理的需要，享有监督权，并可单方面的依法变更或解除合同，而作为另一方当事人的公民、法人或其他组织则不享有此种权利。这是行政合同与民事合同的最显著的区别。

从行政合同的上述特征不难看出，要判断一合同是否为行政合同，可以从以下方面界定：一是主体标准，即行政合同当事人中一方必定是从事行政管理、执行公务的行政主体；二是职权标准，行政主体是否在合同中享有某些特权，如监督权、合同变更权、解除权等；三是可诉标准，这是相对于行政主体内部合同而言的，如甲机关委托乙机关执行某项公务，这并不是本文所要讨论的，可诉的行政合同必须是对行政相对人的权益产生影响的外部行为。

二、行政合同诉讼模式选择

1、行政合同纠纷不应采取民事诉讼模式

首先，行政合同纠纷采取民事诉讼模式不符合我国诉讼模式划分规则。我国民事诉讼法明确规定人民法院受理公民之间、法人之间及其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，而行政合同诉讼显然不能归入此类。民事诉讼基于平等主体权利义务关系的模式构造并不能完全适用于行政合同诉讼。

其次，行政合同的民事诉讼模式不能体现行政合同的内在价值和特点，在实践中易引发混乱，使得很多行政合同纠纷无法得到圆满解决，公共利益和个体利益无法得到兼顾。如实践中涉及国有土地转让的合同争议，有些地方法院作为民事案件受理，审理中遇到诸多障碍，因为土地转让合同的履行包含了许多行政行为，这些行政行为是否合法，必须经过行政诉讼程序来进行确认，最终法院只能裁定驳回起诉，让当事人再另行提起行政诉讼，无疑增加了诉累。

最后，将行政合同诉讼纳入民事诉讼也不符合我国大陆法传统。如根据我国台湾地区《行政诉讼法》的规定，有关行政合同争议由行政法院处理，澳门地区《行政程序法》也有类似规定，这也是大陆法国家或地区的通常做法。

2、行政合同纠纷采取行政诉讼模式面临的困境及重构

首先在受案范围上，行政合同纠纷纳入行政诉讼受案范围缺乏直接的法律依据。最初，我国是将行政合同纠纷明确排除在行政诉讼受案范围的，如1991年6月11日最高人民法院做出的《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》第一条将行政诉讼受案范围限定在具体行政行为，即“国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。由于行政合同不是具体行政行为，由此引发的纠纷被排除在行政诉讼受理范围之外。随着2000年3月10日开始实施的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》，这一情况有所改变，该解释取消了具体行政行为的定义，从反面规定了行政诉讼的受案范围，除明确排除的外，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，均可以提起诉讼。然而由于行政合同所表现出来的与传统行政行为的差异性，甚至引起了其是否属于行政行为的争论，导致行政合同纠纷诉讼模式的混乱，正如本文开头所述的一样，有些按照民事诉讼模式，有些则按照行政诉讼模式，造成同一法域内的不统一。因此，受案范围上予以明确显得尤为重要。

其次从诉讼当事人角色定位上，现行《行政诉讼法》无法包容行政合同诉讼。现行行政诉讼以审查单方行政行为合法性为立足点，侧重保护行政相对人的合法权益，行政机关只能作为被告应诉，是一种单方的诉讼构造。这是建立在传统认识中，行政主体处于优势地位，具有行政处罚权，往往可以通过行政命令使行政相对人服从，否则则处以行政处罚。行政主体这种优势地位决定了她不需要主动提起诉讼，因为在中国普遍认为，行政权比司法权更易执行，也更强势。然而随着全球一体化的发展，这种状况正在逐渐改变，行政主体越来越愿意通过司法途径来寻求行为的正当性。行政合同，作为平等协商的产物，行政主体的优势地位被弱化。行政合同诉讼以保障相对人的利益为基点，兼顾公私利益，基于公益维护和诉讼效率的需要，应当允许行政机关对行政相对人提起诉讼，提出赔偿、继续履行、恢复原状、支付违约金等诉讼请求，更好地实现公共利益与个人利益的统筹兼顾。

最后，目前一般行政讼诉的诉讼规则也不能完全适用行政合同纠纷。如在举证责任的分配上，《行政诉讼法》第三十二条规定，行政主体对作出的具体行政行为负有举证责任。然而在行政合同纠纷中，这一点显然不能完全适用，如在追究行政主体一方违约责任时，应按照“谁主张、谁举证”的一般证据规则，由行政相对人举出对方违反行政合同义务的证据，如果此时仍由行政主体对其已经完全合适履行合同义务承担举证责任显然不符合诉讼原理，且可能对公共利益造成损害。另外，在行政诉讼不适用调解的规则上，行政合同纠纷也应区别对待。目前行政诉讼不适用调解主要针对行政权的不可处分性，但行政合同订立的前提之一就是行政主体拥有法定权限内一定的自由裁量权，对其代表的利益可以有一定的处分权，可以协商，这也是行政合同存在的基础。因此，在行政合同纠纷中，对于行政主体可以处分的权限范围内，在双方自愿和不损害公共利益的情况下，法院应当可以调解结案。当然，由于行政合同诉讼毕竟与传统的行政诉讼存在差异，因此我们在行政诉讼法修改时，应当在一般行政诉讼规则外创设适合行政合同纠纷特有的规则，可以另设一个章节予以规定。