现代型诉讼，如消费者诉讼、环境权诉讼、社会福利关系诉讼等，与过去一般的诉讼事件存在着差异。现代型诉讼超越个人个别的利害关系，而争点往往具有公共性而得以社会化和政治化，其间交错着公的因素与私的因素之间的紧张关系。现代型诉讼中，纷争当事人一方常常是数目众多且处于弱势的受害人，从而在人数和利益等方面具有集团性和扩散性。面对日益增多的现代型诉讼，我国立法者虽在《民事诉讼法》制订时果断借鉴了日本选定当事人制度和美国的集团诉讼，确立了我国的人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼两种类型的代表人诉讼。立法者在设立人数不确定的代表人诉讼时的初衷包含了动员社会成员维护个人利益促进整个社会公共利益实现的目的，但立法者出于对美国集团诉讼难以克服的问题有所顾忌，在代表人的选定、权限，权利登记等方面作了与美国集团诉讼不同的程序设计。而从该项制度制定到目前的运行来看，立法者的良苦用心显然没有取得预期的效果。笔者认为这与我国代表人制度存在的制度设计不合理有关，为使我国的代表人诉讼制度能够适应现代型诉讼的要求，有必要进行重构完善。结合司法实践，笔者提出如下构想：

一、代表人诉讼制度中应明确规定代表人的适格问题

代表人诉讼中，代表人通常由被代表人推选或商定产生，作为众多共同利益人的代表，其行为不仅涉及众多当事人的利益，而且事关代表人诉讼程序顺利运作，需对代表人应具有的条件进行的必要限制。笔者认为代表人应具备条件如下:①代表人应具备诉讼行为能力，能够善意、切实地维护被代表人的合法权益。代表人具有独立行使诉讼权利和履行相应诉讼义务的能力。代表人要代表他人进行诉讼，自身无行为能力，也就不存在代表问题。代表人能不能善意、切实的维护被代表人的合法权益，需要法院依据代表人的品行、社会活动能力，在代表人诉讼过程中的表现综合分析考察评定。代表人诉讼中的代表人除了受被代表人监督外，还应受到法院的监督，以及时制止代表人侵害被代表人利益的行为。②代表人的主张与抗辩具有典型性。多数主体就共同的事实或法律问题分别向法院提起诉讼，势必造成不必要的重复诉讼，浪费有限的司法资源。法院通过代表人诉讼将众多当事人纠纷合并起来，通过代表人在同一程序中解决众多纠纷，这就需要代表人的主张与抗辩具有典型性，这有利于保障未参加诉讼的利害关系人的利益，防止受代表人的侵害。

适度放宽涉及公益的代表人诉讼中代表人适格条件。我国司法实践中，很少有为了预防将来可能发生的侵害而单纯提起禁止性诉讼的案件。针对我国现行法律未规定民事公益诉讼制度，公共利益受损缺乏救济的情况，应规定提起不作为之诉的便利条件。在涉及公益的案件，受害者人数不确定的情况下，起诉人提起不作为之诉，即可将起诉人作为代表人，无需被代表人推选、商定，代表全体受害者进行代表人诉讼。

二、代表人诉讼制度中应明确规定代表人不适格的处理

如果发现代表人不符合代表人的条件，被代表人有权向法院申请更换代表人。法院若在审理过程中发现代表人不符合代表人应具备条件的，可以通知被代表人要求重新推选代表人。当需要更换代表人时，法院应裁定中止诉讼程序，给予选出新的代表人所需的时间。当代表人被更换以后，其先前所为诉讼行为是否有效，法院根据被代表人的请求或职权对该行为有无损害被代表人的合法权益进行审查，如果其所为诉讼行为已明显损害被代表人的合法权益，法院应认定该行为无效，不能对新的代表人以及全体被代表人产生拘束力。如果其行为尚未损害被代表人合法权益，法院则应认定该行为有效，对新的代表人和全被代表人具有拘束力。

三、代表人诉讼制度中应赋予代表人实体上的处分权

美国的集团诉讼和日本的选定当事人制度，都赋予了代表人实体上的处分权。我国《民事诉讼法》第五十四条、第五十五条规定，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更，放弃诉讼请求或承认对方的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。有学者将该条理解为，代表人在代表人诉讼中不享有实体处分权，所以在实施实体处分权时，需给被代表人授权。①我国学界通说认为该条款是对代表人实体权利的约束、限制。“诉讼代表人在诉讼中扮演两种角色，因而居于特殊的双重地位:一方面，他与案件有直接利害关系，是本案当事人之一，另一方面，他又代表着人数众多的当事人，成为维护一方利益的代表者，作为当事人，他理应享有当事人的一切诉讼标利，它包括实体处分权。但作为代表人，其行为必须符合被代表人的利益，为了防止诉讼代表人和他人恶意串通损害当事人的合法权益，在立法时特别限制代表人的实体权利”②我国代表人诉讼的特点是当事人一方人数众多，难以共同参加诉讼，采取“浓缩”诉讼主体的方式，由代表进行诉讼活动。其功能主要是简化程序，提高效率。立法将制约代表人的权利授予人数众多的被代表人，旨在加强对被代表人权利的保障，但却忽视了代表人诉讼案件的特点，导致难以及时有效进行。

笔者认为，我国的代表人诉讼中代表人一般是由被代表人推选产生，根据任意诉讼担当理论，代表人应当享有实体处分权。我们应在立法上借鉴日本选定当事人制度及美国集团诉讼制度中有益做法，赋予代表人实体处分权，使诉讼程序得以顺利进行，节约诉讼成本，提高诉讼效率。同时加强法院对代表人的监督，立法上明确规定代表人行使上述权利须经法院审查同意。可将该条款修改为，“代表人变更、放弃诉讼请求，承认对方的诉讼请求，与对方和解，需经法院审查批准，通知被代表人即可。”另外，被代表人认为代表人滥用代表权时，可由多数被代表人向法院提出撤换代表人申请，由法院审查作出决定。

四、修改人数不确定代表人诉讼中权利登记制度

权利登记制度的规定，权利人如果没有在法院公告限定期限内，向法院提交证明办理权利登记，将被排除在人数不确定的代表人诉讼之外。通过权利登记制度，我国的人数不确定的代表人诉讼事实上已改变了本来面目，将之转化为人数确定代表人诉讼，克服了人数不确定的导致的弊端。但是这同时也有其负面作用，因为代表人诉讼最重要的功能是在“小额多数”情况下，给予受害者群体以救济。①权利登记制度的设立阻碍了我国代表人诉讼的启动，限制了其规模，在受损为“小额”，得不偿失的情况下，往往息事宁人，不愿进行权利登记。由此导致法院最终判令违法者承担的赔偿额远远低于其所获违法利益数额。在一定程度上，登记制度的设立不是一种保障反倒是一个障碍。②因此，有必要对我国人数不确定代表人诉讼中权利登记制度予以修改，放宽权利登记的规定，对于涉及“小额多数”权利救济及不作为之诉的情况下，不适用该制度。在这方面可借鉴美国集团诉讼的做法，公民可以为所属“集团”全体成员利益提起诉讼，只要被代表成员不明确表示反对或申请退出“集团”，其作为代表人即为适当。另外，将在公告限定的期限内，权利人申请加入程序修改为申请退出程序，以实现代表人诉讼功能的扩大。

五、完善代表人诉讼中上诉的相关规定

上诉是指当事人对第一审尚未生效的裁判，在法定期间内请求上级法院进行审理的程序和制度。我国《民事诉讼法》及其相关司法解释，未能针对代表人诉讼的独特性，对上诉问题作出专门规定。对于上诉问题的处理，有学者认为，“代表人和当事人都有上诉权，在一审判决后，部分代表人不服判决提起上诉，部分代表人放弃上诉，这时上诉的效力要及于全体成员。一审判决生效后，全体诉讼代表人放弃上诉而群体中部分当事人不服原裁判，提起上诉，则认定原判决未生效，不能执行，亦即允许当事人上诉。”①笔者认为代表人诉讼中应由代表人享有上诉权。代表人是经被代表人推选或商定方式产生，实际上将诉讼实施权委托给了代表人，且法律未对代表人行使上诉权予以限制，代表人应当有权代表被代表人决定是否上诉，而依任意诉讼担当理论，被代表人不应享有上诉权。允许每个当事人分别享有上诉权，不仅会削弱代表人在诉讼中应起作用，而且会使程序更趋复杂无法操作。在代表人诉讼案件中，上诉期间的如何计算，笔者认为应按代表人诉讼中最后一位代表人收到判决书或裁定书的时间计算。如果代表人关于是否上诉意见不一，有的主张放弃上诉，有的主张提起上诉，应当准许提起上诉。部分代表人上诉后，一审裁决不生效，上诉的效力及于全体当事人。另外，全体代表人放弃上诉，一审裁决就发生法律效力。而被代表人对此判决不服的，被代表人可以代表人未充分代表被代表人利益为由，向法院申请再审。