浅谈独立董事制度在中国的适用问题
作者：陈婷 李婧 发布时间：2006-12-15 浏览次数：2963
传统上的公司法并未区分不同类型的董事，之所以出现独立董事制度的兴起，这与20世纪60-70年代美国首次明确提出“公司治理结构”这一问题有关。在当时，有许多研究报告揭示了公司董事会职能减弱的客观事实。在西方，公司高层管理人员和内部董事能对董事提名产生影响，高层管理人员事实上可以长时期地拥有公司董事会的控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为。这种内部人控制的局面正是导致引入独立董事制度的背景。
1977年经美国证监会批准，纽约证券交易所引入一项新条例，要求本国的每家上市公司“在不迟于
中国引进该制度的目的正如指导意见规定，“独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。”这样的目的也正是由目前我国上市公司的特殊背景决定的。
目前，我国的上市公司绝大部分是由国有企业改制而来，大部分是原国有企业将其拥有的部分或全部资产上市而组建成的新公司。在这些上市公司中，主要问题是对公司的管理层缺乏有效的监管：
首先，从股东的角度看，在国有企业改制后的上市公司中，国有股的真正所有者是国家。而国家作为一个抽象的实体，只能通过其代表者行使国有股东权力。这些国有股东的代表者，其行为的合理性并不会影响其自身的利益。因此，不能保证他们会真正从国有资产的利益出发，在股东会上严格行使表决权，并有效执行监督企业经理人员的职责。同时，改制后的国有上市公司中原来的厂长兼任董事长与总经理的现象很普遍，这种角色重叠又使得董事会对管理层的监督几乎没有可行性。此外，国有企业改制为公司，排除了原上级主管部门运用行政权力制约企业经理层的合法性。于是，受不到严格有效的制约与监督的管理层成了公司的实际控制者。
其次，中小股东的利益得不到充分的保护，在上市公司的控股股东中，绝大部分是国有股东，同时，在目前的上市公司中，第一大股东平均持股比例与第二大股东平均持股比例相差甚多，在一些上市的民营企业中，一股独大的现象也比较严重，大股东控制着公司的董事会与监事会，其所属的其它经营实体同公司之间存在大量的关联交易，小股东利益的保护在这种局面下显得很脆弱。
在这一背景之下，中国的确需要独立董事，以妥当解决董事会的决策性问题，实现对公司管理层的有效监管。
但是我们也必须看到独立董事作为一种引进的制度，与我国现在制度和情况存在着一些不协调甚至是冲突的地方。
一是中外建立独立董事制度的公司股权结构并不相同。美国独立董事制度的设计是以公司股权高度分散为前提的，而中国上市公司的股权高度集中，且60%的股权并不流通。控股股东实际操纵和控制着董事会，并存在左右公司决策，损害中小股东利益的可能。所以，美国独立董事在一定程度上是全体所有者的代表，他们通过参与决策和监督高层管理人员的行为以维护全体股东的利益。而中国引入独立董事制度是为了防止管理层欺诈，维护中小股东而非全体股东的利益。这也就是说引入独立董事制度的基础??股权结构的不同，决定了所要达到的目的也不同，从而将影响独立董事应起的作用能否实现。
二是中外公司治理的原有结构也不相同。英美国家公司治理结构是董事会一元制，而我国公司治理结构是董事会、监事会二元制。中国引入独立董事制度后，独立董事与监事会是什么样的关系，监事会的作用是削弱了还是加强了，因此增加的公司管理成本与可能取得的绩效相比是否显得不划算等等，都是值得研究的。
三是中国独立董事的产生机制与其应起的作用相悖。《指导意见》规定，独立董事的产生和选拔由董事会确定，而董事会又是由大股东控制的。若由大股东来选拔制约其行为，保护中小股东利益的独立董事，其结果只能是独立董事听命于大股东。
针对以上问题，我国必须采取一定的措施和改革，以确保独立董事制度能够真正发挥其预期作用。
一、需要彻底解决非流通股问题
坚持公有制或公有制为主就必须确保国有股在上市公司股权结构中占有控制地位实际上是一种片面的观点，因为，上市公司包括潜在的上市公司并不是社会经济的全部。现实状况是，一方面，即使大举国债，国家在教育、科研、国防、环保、基础建设、落后地区开发等方面的投资仍显不足；另一方面，大量的国有资本分散在上万家国有企业（包括国有控股上市公司），守着那块即使国有资本退出也不影响公有制制度的“阵地”。更加耐人寻味的是，在上市公司占有60%股权的国有股成了“唐僧肉”，没有人把它真正作为全民所有的东西来看待，国家和中小股东一样沦为被地方利益、集团利益、部门利益揩油的对象。并且，国有股在上市公司被掏空时所受到的损害更大。这就是所谓的国有股权虚置现象。所以说，把国有资本相对集中地投入到应当投入的地方去，而不是分散地投入到每个社会经济实体之中才是国家经济发展的正确选择。
二、提高独立董事的法律地位，明确划分独立董事与监事会的职权范围
目前为止，尚没有看到证券监管层就独立董事制度在未来修改的《公司法》中有没有一席之地的论述，有的专家认为，鉴于国外的做法，我国对上市公司中的独立董事权利和责任和规定不必列入《公司法》，而可通过《董事会指引》、《上市公司章程指引》或交易所的《上市规则》等作出类似于国外的规定。在目前的公司治理制度环境中，这是一种比较可行的办法，不至于造成法律体系比较大的变动。但是，随着国有股的不断减持，一股独大的上市公司将越来越少，这样监事会的职责和功能将不断被削弱，所以，从长远来看，很有可能，监事会这种机构的权利将会弱化，独立董事制度将取而代之，当然，这种取代的过程很可能需要十几年。就目前来看，解决独立董事和监事会职能定位冲突的办法可以采取在拟修改的《公司法》里对监事会的职责、职权作一调整，以区别于近期将颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定的独立董事的职责、职权，这样就可以化解矛盾，明确职责、职权，从而建立起职责明确、分工合理的上市公司内部监督体系。
三、改变投票规则，确保独立董事的独立性
累积投票制或许是一解决途径，事实上公司法原则上也对此持鼓励态度，这样就可以相对公平地选出独立董事，以保证其独立地位以及其代表小股东的利益。不过，我们也必须认识到，由此选任出来的独立董事，充其量只能代表相对集中的那部分小股东，而不是极度分散的“原子状态”股东，所以说，这只是形式上的改变，并不能从实质上改变问题，实质上的改变还取决于我国股权结构的改变。
无论如何，虽然独立董事的出现在现阶段给中国起到的作用是有限的，但不能因此而否认独立董事制度在中国适用的必要性，中国应该尽快协调好独立董事制度与我国现有制度及股权结构之间的矛盾，从而建立并完善我国的现代企业制度。
1、《独立董事法律地位研究》 李晓峰 法律教育网
2、《试论我国独立董事制度之完善》 商建刚 法律教育网
3、《对公司治理及独立董事制度的认识和反思》 丁文顺 法律教育网
4、《独立董事与公司治理》 罗培新 译 北大法律信息网
