《中华人民共和国刑法》第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”理论界、实务界称此为余罪自首，亦称特殊自首“未作规定，使之成为刑法学界与司法实践争议较多的一个问题。现行刑法为了弥补其不足，扩大了自首范围，将被限制人身自由后交待未被发觉的罪行明确规定为“以自首论”，从而使在刑法学界长期有不同看法的“交待余罪”问题，终于有了明确的法律依据。但在司法实践中仍有一些具体问题值得研究，现就余罪自首的认定浅论如下。

一、   罪自首与一般自首的区别与联系

在我国刑法理论上，自首有一般自首和余罪自首之分。所谓一般自首，依照刑法第67条第1款规定，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。

一般自首与余罪自首区别的主要特征在于：余罪自首不具备一般自首的投案特征。关于余罪自首是否存在投案特征，理论界存在两种观点，一种观点认为余罪自首具有自动投案的特征，只是投案的方式和场所与一般自首不同；别一种观点认为在余罪自首情况下，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯已经在案，因而不存在自动投案问题，不具备自动投案这一条件。笔者赞同后一种观点，因为在余罪自首的情况下，自首行为人已经被采取强制措施或正在服刑，已经丧失了人身自由，不可能向司法机关报案。

相对于一般自首，余罪自首之所特殊，主要表现在以下两方面：首先是适用对象的特殊性。一般自首适用于一般犯罪人，而余罪自首只适用于已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，其次是适用条件特殊性，余罪自首的适用条件是如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。

余罪自首和一般自首亦具有共同之处。首先，余罪自首属于犯罪未被发觉的自首。虽然犯罪嫌疑人、被告人等已被关押，但其所如实供述的是司法机关尚未掌握的罪行，其如实供述自己的罪行是意志自由选择的结果，而不是司法机关强迫，具有主动性，是主动归案的表现。其次，两者的本质相同。即犯罪分子犯罪后主动把自己交付给国家追诉。这一点可以从“供述司法机关还未掌握的罪行”推断出来。因为在这种情况下，犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯已在司法机关实际控制下，失去人身自由，或人身自由受到限制，但其意志并不失去自由，其供述的是司法机关还未掌握的罪行。这可以说是其在对自首从宽制度的认识后而作出的行为选择之结果，体现的是犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯主动将自己所犯的还未被司法机关掌握的罪行交付给国家追诉。

二、   罪自首的主体要件

依照刑法第67条第二款规定，余罪自首属于“以自首论”，意为按自首来处罚。这说明它是准自首，故其成立要件也较特殊。余罪自首的主体，必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。所谓强制措施是指按照刑事诉论法的规定，对犯罪嫌疑人、被告人采取的逮捕、拘留、监视居住、取保侯审和拘传等强制措施；正在服刑，批正在被执行人民法院已经发生法律效力的刑事判决确定的死刑（含死缓）、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。既包括监内服刑，也包括因假释或者保外就医监外执行刑罚的情况。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，作为余罪自首的主体是不会有多大争论。“正在服刑的罪犯”的范围争议较大，笔者认为应包括以下范围：

1、执行死刑（包括死缓）、无期徒刑、有期徒行、拘役的罪犯系正在服刑的罪犯，这是毫无疑问的。如果仅将其限定于上述范围，则实际上就是将“正在服刑的罪犯”理解成“依法被关押的罪犯”。其实正在服刑的罪犯除了被关押的以外，还有不被关押的，诸如缓刑、假释考验期限内的罪犯，其刑罚尚未执行完毕。刑法规定，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行；假释考验期满，就认为原判刑罚已执行完毕。犯罪分子在缓刑或假释考验期内被发现判决宣告以前还有漏罪没有判决的，均应撤销缓刑或假释，并依照刑法第70条的规定，予以数罪并罚。因此，缓刑、假释假释考验期满的犯罪分子属于“正在服刑的罪犯”，其如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，应当以自首论。对于被判管制的罪犯，是否属于“正在服刑的罪犯”呢？有的认为其虽然也是正在服刑的罪犯，但由于未被剥夺人身自由，尚有自动投案的余地，因而其如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，应以一般自首处。笔者不赞同这种观点，该观点把是否“自动投案”当作一般自首与余罪自首的区别，这是值得商榷的，两者主要的区别在于人身自由是否被司法机关所实际控制，其他没有本质上的区别，都是自动把自己交付给国家追诉的行为。管制是刑罚的主刑之一，那么在管制期限内的罪犯当然属于“正在服刑的罪犯”。

2、正在被执行附加刑的罪犯也应属于“正在服刑的罪犯”，因为从理论上讲，附加刑也是刑罚体系的有机组成部分，附加刑无论是被单独适用还是被附加适用，都属刑事处罚。附加刑中的剥夺政治权利，除了管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等并同时执行外，刑法明确规定“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算”（剥夺政治权利的效力当然及于主刑期内）。因此，对主刑已经执行完毕，而正处在被执行剥夺政治权利期限内的罪犯或者被单处剥夺政治权利的期限的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行的，应以自首论。对于独立适用没收财产、罚金刑或者主刑已执行完毕而其附加没收财产、罚金刑尚未实际执行的罪犯，能否也是“正在服刑的罪犯”呢？笔者认为，在操作上有一定困难。因为刑法分则的许多条文都有并处没收财产或处罚金刑的规定，主要是经济犯罪，在一般情况下都能顺利执行。但实践中往往由于犯罪分子的财产善等因素的影响而导致难以执行或不能及时执行。其中罚金刑，刑法第53条规定：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不能缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。”笔者认为关键要加强执行力度，这个问题就会得到很好地解决。因此，对独立适用没收财产、罚金刑或主刑已执行完毕而其附加没收财产、罚金尚未实际执行的罪犯如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，应以自首论处。

3、余罪自首的主体还应扩大到被采取行政、司法强制措施及劳动教养的人员。在劳动教养期间如实供述出司法机关还未掌握的，与被处劳教的违法行为不相同的犯罪行为，或者被采取行政、如实供述司法机关未掌握的本人的罪行，应以自首论处。因为这种行为已具备了自首的实质要件，同时也有利于提高破案率。对此，可以通过司法解释明确下来。

三、   余罪自首的客观要件

成立余罪自首，除了主体要件必须符合法律规定以外，还必须符合如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行这一实质性条件。根据法释[1998]8号《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”可以看出，余罪自首的实质条件存在以下问题：即如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。应从以下三个方面去理解这个客观要件。

1、“司法机关”的外延。司法机关一般指公安局、法院、检察院，但余罪自首中的司法机关外延不够明确，条文中的“司法机关”是泛指全国所有的司法机关，还是仅指犯罪嫌疑人、被告、正在服刑的罪犯供述时的特定的司法机关？余罪自首的司法机关外延必须加以限定。从鼓励犯罪嫌疑人自首的立法宗旨出发，对该条文中的司法机关应作狭义的理解。否则，势必会使一些犯罪嫌疑人认为对余罪供与不供一样，顽固不化，继续隐瞒，这样必然使一些“余罪”不能受到及时、有效的处理。笔者认为：余罪自首中的司法机关应限定在被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正服刑的罪犯所在地的基层公安局、人民法院、人民检察院为宜。

2、“还未掌握”的含义。“还未掌握”是“掌握”的反义词。所谓掌握是指凡侦查机关依据现有的线索和证据足以确定该人就是某案的犯罪嫌疑人时，即为罪行已被掌握，除此之外，全为“还未掌握”。根据这一定义，有学者将“还未掌握”分为三个程度；其一，司法机关尚不知道犯罪发生；其二，司法机关虽然知道犯罪发生，但不知道犯罪犯罪人是谁；其三，司法机关已知道犯罪发生，并已有个别线索或证据使司法机关对该人产生怀疑，但不足以据此将其确定为该罪行的犯罪嫌疑人。在司法实践中还存在这种情况，即甲司法机关知道“其他犯罪”的发生，且已查明犯罪嫌疑人是谁（犯罪嫌疑人并不知道该情况），但不知道该犯罪人并不知道该情况），但不知道该犯罪嫌疑人已被乙司法机关采取了强制措施，而乙司法机关则不知道该犯罪嫌疑人还有其他罪行。在这种情况下如果犯罪嫌疑人向乙司法机关如实供述已被甲司法机关掌握的“其他罪行”，能否以“司法机关还未掌握”认定呢？笔者认为能，理由如上述，即将司法机关限定在被采取强制措施的犯罪嫌疑人所在地的基层公安局、人民法院、人民检察院。

3、“其他罪行”理解。《解释》将余罪自首中的“其他罪行”限定为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”。由此可见，司法实践中，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯只能供述被司法机关已掌握或判决确定的罪行的异种行为。但在刑法理论界，如何理解“其他罪行”，形成两种截然相反的意见：第一咱观点认为，“其他罪行”既包括与司法机关已经掌握的犯罪在性质或者罪名上不同的罪行，也包括在性质或者罪名上相同的罪行。具体包括：1、犯罪嫌疑人、被告人已被司法机关查获的罪行以外的其他罪行；2、正在服刑期间的罪犯已被判决处理的罪行以外的其他罪行。第二种观点，认为“其他罪行”不包括同种罪。

持第一种意见的人认为：第一，就“还未掌握的其他罪行”这句话来说，“其他罪行”在字义上是相对于已被查获、被指控的罪行而言的，是指犯罪嫌疑人、被告、罪犯被指控、判刑的罪行之外的罪行。第二，“余罪自首”的实质在于鼓励犯罪嫌疑人、被告人或罪犯在人身自由受到司法机关控制的不利状态下主动向有关机关交待自己尚未供述的罪行。因此没有必要将“其他罪行”限于“不同种罪行”。第三，排除同种罪行，不利于对审判案件的扩大性突破，也不利于审判后对在押罪犯的悔罪改造。从立法宗旨来看，是鼓励犯罪嫌疑人投案自首，争取从宽处理，有利分化瓦解犯罪。否则，致使一些犯罪嫌疑人产生与其得不到从宽处理，还不如能躲就躲，甚至产生对抗心理。

但是，《解释》采纳第二种意见。也就是说，按《解释》的规定，在押人犯如实供述的司法机关还未掌握的“本人其他罪行”，应当“与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”，也就是被告人所犯的前罪与主动供述的后罪，应当属于不同种类，只有供述不同种类的罪行才是自首，否则就不是自首。按照这个规定，司法实践中就会导致不公正的结果，比如，有两个同样本罪均应判处3年有期徒刑的盗窃犯，一个如实供述了其他盗窃4万元的罪行，只因为属于同种类犯罪，不能认定自首，只能酌情从轻而不能减轻处罚。而另一个如实供述盗窃4万元的过程中实施暴力的犯罪事实，尽管犯罪情节比盗窃严重，社会危害性也更大，因为转化抢劫，不属于同种类犯罪，则认定自首，可以从轻或减轻处罚。结果，主动供述的盗窃罪行轻于抢劫，其获得宽大的机会仅仅是“酌情从轻处罚”，而主动供述的抢劫罪行，因认定自首，却有机会减轻处罚。显然，按照上述司法解释的规定处理案件，对如实供述盗窃罪行的罪犯确实不公平。而这种不公平的原因，正是司法解释把刑法规定的“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”，限定为“司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种类的罪行”。

自首的本质特征是悔罪，是愿意主动如实地交代罪行，愿意承担法律后果，犯罪人的这种愿望不应因其供述的是司法机关掌握的同种或异种罪行而受到限制，这应是一种特殊自首形式。所以修订后的刑法予以确认。从新旧刑法对自首的社会价值。现行刑法将原刑法规定的“犯罪以后自首的，可以从轻处罚”民为“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”，将原刑法规定的“犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚”改为“犯罪较轻的，可以免除处罚”，由此可见，现行刑法比较旧刑法的规定要轻，最大限度地放宽了自首的时间条件、投案对象和处罚决定，这是自首制度理论的一大飞跃。《解释》对自首的范围的缩小，降低了自首制度的社会价值。

　　从自首的社会价值角度看，犯罪分子如实供述自己所犯的司法机关还不知晓的同种犯罪，有利于及时破案，在办案成本和社会意义上比较分析，这种余罪自首比一般的自首更有价值，将其视为自首，可以进一步体现我国惩办与宽大相结合的刑事政策和刑罚原则，对于鼓励犯罪分子主动交代罪行，提高破案质量和效率将会起巨大作用，也有利于对犯罪人的教育改造和指明出路，可以在惩罚犯罪的基础上，通过余罪自首从宽原则的实施，获得有利于国家、社会的预防犯罪的结果。若将其不视为自首，一是不利于犯罪人日后的教育改造，不利于社会秩序的稳定。犯罪人主动供述机关未撑怕同种余罪，是希望得到司法机关的从轻处罚。相反却得到了从重、加重处罚。犯罪人和犯罪人的家属、同案人都会产生绝望心理，影响社会秩序稳定。二是不能充分体现司法效率原则，犯罪人主动供述其他同种罪行后能以自首论，可以直接进入“被告人认罪普通案件简化审”程序，做到快审快结。相反，如不能以自首论，那其中大部分犯罪人翻供的概率均会增加，甚至对全部罪行均会拒不供认了，这给司法机关无疑会增加许多工作量，造成资源的浪费。
　　笔者认为，可以将定性与量刑分别进行量化规定。首先，确定定性，可以表述为“主动供述司法机关没有掌握的同种和不同种罪名的犯罪行为，以自首论”；其次，确定题型幅度，可以表述为“主动如实供述的犯罪行为，属于司法机关没有掌握的不同种罪名的犯罪行为，或者同种罪名的犯罪行为、足以影响量刑幅度的，可以减轻处罚，不影响定罪和量刑幅度的，应当从轻处罚”。这样就可以避免在司法实践中定性与量刑发生冲突，在司法实践上可操作性也较强。