《江苏法制报》2006年8月1日刊登了张剑、蓝莉同志的文章《请求同居权法院应否支持》,张剑、蓝莉同志认为,夫妻间各自应当履行应尽的义务,履行同居义务应是法定义务也是法定权利,一方权利得不到实现时,通过法律途径来保护是正当的,法院应予受理并予以支持。笔者对此不敢苟同。笔者认为现行立法至今未对同居权作出明确规定,请求同居权没有任何法律依据,且即使予以支持也无法强制执行,法院不应受理,也不应予以支持。理由如下:

一、对于同居权问题,从现行立法的规定来看,尚未发现有哪部法律对此作出了明文规定。张剑、蓝莉同志主张同居权既是“法定”权利又是“法定”义务,不知该权利和义务是由哪部法律规定的。《婚姻法》第四条虽然规定“夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”但仍没有明确规定夫妻同居权,且从其背后的立法精神也无法推导出兼具权利和义务双重性质的同居权之存在。因此,主张同居权是一种法定权利或法定义务,是明显缺乏法律依据的。基于此,同居权能否作为请求权寻求法律保护便成问题,既然无法确认其法律属性,法院自然也无依据予以受理,更无理由予以支持。

二、“以法律为准绳”原则是我国诉讼法明文规定的基本原则之一。它要求司法机关对案件实体问题和程序问题的评判和处理,都必须以法律的规定为标准,不能任意擅断。法律是进行诉讼的惟一标准和尺度,任何个人意愿和学术观点均不能作为处理案件的依据。对于同居权问题,我国现行立法无任何明文规定,那么,主张“法院应对请求同居权予以支持”,是以何作为准绳予以支持?若不是法律,裁判又如何体现诉讼法明文规定的“以法律为准绳”的基本原则?而违背法律基本原则的司法裁判是当然不具有法律效力的裁判,自然也无保护权利之功效。

三、我国《婚姻法》第四条仅为倡导性条款,从该法条背后的立法精神和字里行间也无法推导出同居权的存在,将该条款作为“法律依据”是没有任何根据的。况且,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第三条明确规定:“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的,人民法院不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。”显然,最高人民法院的司法解释是明确反对该条作为“法律依据”的。

四、即使法院找到依据予以受理并支持该诉请,但判决也是无法强制执行的,因为,从理论上讲,同居义务具有身份权利属性,而依据法理人身不能成为强制执行标的;就现实而言,法院也无法强制夫妻履行包括性生活在内的同居义务,因为这样既违背了夫妻一方的主观意愿,同时又限制了其人身自由。既然这样的判决无法强制执行,那么也就无作出之必要。因为,永远无法兑现的“法律白条”,不仅不能有效实现当事人的诉讼利益,反而有损于法律的严肃性和司法权威。