刑讯逼供，是指在刑事诉讼过程中，司法工作人员（即追诉者）对犯罪嫌疑人、被告人（即被追诉者）使用肉刑、变相肉刑或精神折磨等方法逼取其供认犯罪（即获取口供）的一切行为。[1]刑讯逼供大多数情况下针对的是犯罪嫌疑人和被告人，但也有针对证人、被害人实施的。刑讯逼供容易造成冤假错案，降低司法公信力，是一种有违人权的取证方法，为世界各国法律所禁止。《世界人权宣言》第5条规定：“对任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”我国刑事法律也严禁刑讯逼供。《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”为了遏制刑讯逼供行为，我国刑法专门规定了刑讯逼供罪和暴力取证罪，《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、232条的规定定罪从重处罚。”

从上述条文中可以看出，我国刑事法律明文规定严禁刑讯逼供，对刑讯逼供行为的实施者（主要是指司法工作人员）规定了严厉的刑讯逼供罪和暴力取证罪，并对通过刑讯逼供手段获取的言词证据明文规定予以排除，不能作为定案的根据。但是，司法实践中刑讯逼供现象却屡屡发生，如陕西处女麻旦旦“卖淫案”，河北佘祥林“杀妻案”，等等。刑讯逼供可谓如影随形成了我国刑事司法领域中挥之不去的一大“玩疾”。原因何在？笔者认为，除了刑讯逼供能够降低侦查成本提高案件侦破率的直接原因外，就是我国刑事诉讼领域中缺乏追诉机关对所举证据为非刑讯逼供证据的“必证”制度。

追诉机关非刑讯逼供证据“必证”制度，是指在非法证据排除规则的基础上，基于举证责任分配的相关原理，追诉机关对其所举的不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，必须提供相应的证据予以证明其所举的不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据为非刑讯逼供手段获取的证据，也就是以合法手段获取的证据。否则，该证据将以不具有证据的合法性为由予以排除，不予采信。上述证据包括通过刑讯逼供手段获取的直接证据（如证人证言、被害人陈述、被告人供述、犯罪嫌疑人供述等言词证据以及实物证据）和间接证据，也就是衍生证据。如以通过刑讯逼供手段获取犯罪嫌疑人供述为线索获取的其他的实物证据，如犯罪工具，等等。衍生证据在英美证据法学理论上又称为“毒树之果”。“毒树之果”（the fruit of the poisonous tree）理论认为,即凡由非法方法取得的证据是“毒树”，从其中获取资料进而获得的其他证据，则为“毒树之果实”。“毒树之果”包括以刑讯逼供、威胁、引诱等方式取得的言词证据、非法取得的物证以及其他违法行为所衍生的证据，具体表现形式为言词证据和实物证据。[2]关于非法证据的排除，我国只明文规定了排除非法言词证据，因此基于我国的言词证据排除规则和本文的主要论题，文中非法证据主要是指通过刑讯逼供手段获取的言词证据。

追诉机关“必证”制度与非法证据排除规则。非法证据排除规则（Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence）,是对非法取得的供述和非法搜查以及非法扣押取得的证据的排除的统称。[3]非法证据排除规则是追诉机关“必证”制度的基础，追诉机关“必证”制度是非法证据排除规则前提。追诉机关“必证”制度必须建立在非法证据排除规则的基础上，没有非法证据排除规则，追诉机关“必证”制度则没有建立的必要。因为非法证据不需要排除，那么证据的合法性则不需要证明。非法证据排除规则应以“必证”制度作保障和作前提。非法证据的排除只有在证据证明为非法证据的前提下才有适用的可能。而“必证”制度是追诉机关对所举的不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据为非刑讯逼供证据必须履行的责任，其责任的履行是证据合法与否得以明朗化的基础，“必证”制度因此是非法证据排除规则适用的前提。

追诉机关“必证”制度与举证责任分配规则。举证责任分配规则是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的主张和证据的收集与提供，在双方当事人之间预先进行分配，原告、被告按照举证责任的指引，收集和提供有关要件事实的证据。[4]举证责任分配规则是建立追诉机关“必证”制度的理论基础。举证责任分配考虑的因素，从举证责任分配的可能性和现实性考虑，举证责任分配要充分考虑当事人是否存在完成举证责任的可能性和现实性，将举证责任分配给永远无法证明的一方当事人显然是错误的。可能性，是指当事人提供证据的能力。确定当事人举证能力的标准主要有两个：一是证据应当或者事实上为哪一方当事人所掌握和控制；二是由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。[5]不可否认，在是否是刑讯逼供证据的证明上，将举证责任分配给追诉机关更符合举证责任分配的可能性和现实性。因为追诉机关都有强大的公权力作坚强的后盾，且掌握追诉的主动权，是追诉的主动发起者。而被追诉者特别是羁押后的被追诉者却都是相对比较弱小的。再加上我国实行的是“侦押、检押一体化”，人身自由被被追诉者严格控制的情况下，被追诉者搜集、掌握和控制证据的能力几乎荡然无存。因此，基于举证责任分配的相关理论，建立追诉机关的“必证”制度切实可行又符合法理。举证责任分配使相关当事人承担了举证不能的法律后果，但是承担举证责任的一方当事人如果不是必须履行举证责任，如当事人自认、当事人不予否认对方当事人的证据效力等，那么承担举证责任的一方当事人则可以不必履行该举证责任，至少可以打折扣的履行，则举证责任分配的法律后果将只是可能而不是现实。

追诉机关“必证”制度与举证责任倒置规则。举证责任倒置是一种举证责任分配规则，是指一方当事人提出的主张不由其提供证据加以证明，而是由对方当事人承担举证责任。即：谁主张，谁的对方承担举证责任，原来由对方举证的，倒置为由己方举证，举证责任的主体发生了对换。[6]可见举证责任倒置责任的履行必须基于相对方的否认，并且相对方必须提出一定的表面证据动摇法官对追诉方证据的内心确信（虽然这种动摇只是一种微弱动摇即可）后，追诉方才开始行使倒置的举证责任。否则，追诉方无须履行倒置的举证责任。“在刑讯逼供案中，许多国家规定了举证责任倒置，即被告人提出表面责任后，证明责任就由控方承担??须证明其无刑讯逼供事实达到排除合理怀疑程度。”“当然，主张刑讯逼供的被告人也应该承担一些表面证据的责任（自由证明），使法官有理由相信刑讯逼供存在的可能，但最重要的证明责任（严格证明）则由检察机关来完成。”[7]从上述分析可以看出，追诉机关履行倒置的举证责任只是一种被动的责任，只是一种可能的举证责任，且并没有完全免除被追诉方的举证责任（这里主要是指提供证据的责任，也就是上文所说的表面证明责任）。而被追诉方特别是羁押后的被追诉方证明刑讯逼供的证明能力是极其弱小的。追诉机关“必证”制度，追诉机关履行举证责任证明其提供的不利于被追诉方的证据为非刑讯逼供证据的责任是主动的，他必须履行该举证责任，而不必基于被追诉方的否认和表面证明责任。其举证不能，将承担所举证据为非法证据不具有证据效力予以排除的法律后果。“必证”制度完全免除了被追诉方的举证责任，那怕是表面证明责任。因此，追诉机关“必证”制度要比举证责任倒置更有利于保护被追诉者的合法权益，更能调动追诉机关搜集、掌握、控制和提供证据的积极性。

追诉机关“必证”制度与录音录像监控制度、律师在场权制度。录音录像监控制度，是指追诉机关在提讯被追诉者时，要全程进行跟踪录音录像，在时间上不得间断。该录音录像资料一式两份，交被追诉人一份留存。律师在场权制度，辩护律师在场权有广义与狭义二解。从广义上说，律师在场权是指在刑事诉讼的各个阶段，在国家专门机关对犯罪嫌疑人、被告人进行追诉、审判时，辩护律师为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而有权在场履行其法律援助职责。从狭义上说，律师在场权特指在刑事诉讼的侦查阶段，自犯罪嫌疑人第一次接受侦查机关的讯问开始直到侦查终结，在侦查机关每次讯问时辩护律师均有权在场，犯罪嫌疑人也有权要求辩护律师在场。一般而言，律师在场权仅取其狭义理解。[8]录音录像和律师在场权目的都是为了遏制刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证行为的发生，同时也是为了证明追诉机关并没有对被追诉者采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段进行取证。录音录像和律师在场权为追诉机关证明其所举的不利于被追溯者的证据为非刑讯逼供证据提供了前提条件。“必证”制度则是录音录像、律师在场权积极行使的压力和动力。

“必证”制度??遏制刑讯逼供行为发生的瓮底抽薪规则。追诉机关举证责任倒置责任地履行，前提是必须基于被追诉者的否认和表面证明责任，否则，追诉机关无须履行倒置责任，而被追诉者要履行表面证明责任也是非常困难的。非法证据排除规则无论多么彻底，他都是一种可能，而不是一种必然。也就是证据必须被证明为非法证据（这里主要是指刑讯逼供证据）后，才能适用排除规则。否则，将无法适用排除规则。可见非法证据排除规则只是一种风险负担，而风险的承担只是一种可能，而不是一种必然。录音录像律师在场权等只是一种克制刑讯逼供行为的手段，而不是一种举证责任，没有举证责任的压力，录音录像、律师在场权等手段也只能流于形式。“必证”制度则利于克服上述不足，可谓遏制刑讯逼供行为的瓮底抽薪的法宝。“必证”制度利于追诉机关收集证明所举证据为非刑讯逼供证据的积极性，利于履行证明所举证据为非刑讯逼供证据的举证积极性。“必证”制度的建立，追诉机关为了证明其所举证据为非刑讯逼供证据，其在收集证明被追诉人犯罪的证据阶段就会积极收集证明该证据为非刑讯逼供证据的证据，并且在举证阶段无须任何外因，其就会积极主动举证证明其所举的不利于被追诉人的证据为非刑讯逼供证据。否则，就要受到非法证据排除规则的制裁，承担举证不能的法律后果。这样象录音录像、律师在场权等遏制刑讯逼供行为的手段就会得到充分的发挥，使追诉机关在搜集非刑讯逼供证据方面“不用扬鞭自奋踢”。

注释：

[1] 吴丹红、杨雅妮：《刑讯逼供案的举证责任分配》，载《法律适用》2003年第7期，第27页。

[2] 陈卫东、刘昂：《我国建立非法证据排除规则的障碍透视与建议》，载《法律适用》2006年第6期，第15页。

[3] 刘善春、毕玉谦、郑旭主编：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年北京第1版，第174页。

[4] 李国光主编：《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》，人民法院出版社2002年9月第1版，第207页。

[5] 同[4]，第209页。

[6] 张卫平：《证明责任分配的基本法理》，载《证据学论坛》第1卷，第310页。

[7] 吴丹红、杨雅妮：《刑讯逼供案的举证责任分配》，载《法律适用》2003年第7期，第29页。

[8] 许兰亭：《论我国刑事侦查中辩护律师在场制度的构建》，来源于《中国刑辩网》，2005年5月30日发布。