强奸罪中有关“轮奸”的问题，其法律依据来自于我国刑法第二百三十六条第三款第（四）项的规定，即“二人以上轮奸的”。在实践中，如何把握、界定“轮奸”，人们常常存在不同的观点。以下笔者试就关于“轮奸”的一些争议问题作一粗浅分析。

一、“二人以上轮奸的”之规定属定罪情节还是量刑情节？

“二人以上轮奸的”属定罪情节还是量刑情节，实践中存在着不同看法，笔者认为其应属于定罪情节。“二人以上轮奸的”属刑法单独规定较强奸罪的基本犯为重的法定刑的情形，按一般刑法理论观点，属于情节加重犯。情节加重犯，由其构成特征所决定，不存在犯罪既遂与未遂之分，而只有构成一种状态，即只有是否成立加重构成犯之分。（见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年10月第一版，第148页。）对“二人以上轮奸的”的这种加重构成（派生构成）的事实为强奸犯罪构成要件事实中的组成部分，而用于充足该构成要件的构成事实为定罪情节，因而“二人以上轮奸的”这种加重构成的情节应为强奸罪的定罪情节。那种将“二人以上轮奸的”视为量刑情节的观点，一方面没有正确理解量刑情节的内涵，另一方面忽视了加重构成的独立性，对刑法规定的加重构成的法定刑的立法意图没有更好地认识。

二、“二人以上轮奸的”中“轮奸”的含义

对“轮奸”含义的理解，存在着很大的争议。有观点认为，二人以上（包括二人）的强奸行为中，对行为的单个体而言，都只要具备采取暴力、胁迫或其他手段的强制行为或奸淫行为中的其一，即为轮奸。一种观点主张，从语义解释出发，轮奸为二人以上（包括二人）在一段时间轮流强行与同一妇女发生性行为的行为。此种观点侧重于强调轮流奸淫的这一情形。笔者同意后一种观点，认为这其中实际涉及“轮奸”的情节加重犯是否存在未遂的问题。前一种观点认为是存在“轮奸”情节加重犯未遂的。笔者认为应按语义严格解释“轮奸”的含义，确定情节加重犯为一种“状态”，而无“轮奸”情节加重犯的既遂、未遂之分，只有在基本犯中确立犯罪的各种停止形态。

三、“二人以上轮奸的”中“二人以上”的理解

“二人以上轮奸的”中“二人以上”的理解，涉及到“轮奸”是否以共同犯罪为前提的问题。实践中一种观点认为以共同犯罪为前提。笔者认为轮奸一般情形包括共同犯罪情形，但是并不以共同犯罪为前提，只是以行为人单个行为都构成犯罪为前提。正如上述第二个问题所分析，“轮奸”含义侧重强调轮流奸淫同一妇女的情形，因而对其中每一行为人的奸淫行为是否都构成犯罪值得细究。如15岁男孩教唆12岁男孩并轮流奸淫12岁女孩的情形，15岁男孩构成强奸罪没有争议，教唆12岁男孩奸淫女孩的行为可适用间接正犯理论，15岁男孩构成强奸罪，由其对12岁男孩的奸淫行为承担刑事责任，因而对15岁男孩适用“轮奸”这一加重情节处罚。但如果存在12岁男孩教唆15岁男孩并轮流奸淫12岁女孩的情形，15岁男孩构成强奸罪没有争议，但此时笔者认为对其并不能适用“轮奸”加重情形处罚。因为12岁男孩的行为不构成犯罪，此时若将轮奸的奸淫行为可界定为危害社会的行为，而不是犯罪行为，从而让15岁男孩承担更重的刑罚，此种理解势必违反立法意图，跟刑法的谦抑性原则相违背。