行政诉讼中，时常会涉及到平等主体之间的民事法律关系。这主要体现在行政机关对平等主体之间的权属争议、侵权纠纷、损害赔偿的行政裁决、处理和行政机关的权属登记行为中。如何处理这种行政诉讼附属民事问题，现行法律和司法解释对此均无具体规定，理论界也向有纷争。归纳起来,主要有三种观点：一是“平行诉讼”，即当事人在提起行政诉讼时，另行提起民事诉讼；二是“附带诉讼”，即行政附带民事诉讼；三是“单一民事诉讼”，即当事人直接提起民事诉讼解决争议。司法实践中，由于“平行诉讼”的可操作性及有效避免了带给行政审判人员不必要的麻烦而成为共识，被普遍运用。笔者认为，上述三种观点均有不妥之处，实不足取。设立变更判决形式，赋予人民法院对此类案件的司法变更权，才是解决行政诉讼附属民事问题的捷径和最佳选择。对此，笔者略谈粗浅看法。

一、三种诉讼方式的弊端

“平行诉讼”的弊端。以行政诉讼附属民事问题中较典型的房屋登记侵权之诉为例：取得房屋所有权证之外的第三人，认为行政机关的房屋登记行为侵害了自己的合法权益，向法院提起行政诉讼，要求撤销该行政登记行为并重新作出登记，但对涉及的房屋权属之争，当事人须提起民事诉讼。由于行政法律关系和民事法律关系法律规定分属两个不同的审判组织审查，且审查的重点有别，方式各异，因而出现不同的结论抑或互相对立的判决也就不足为怪了。即便两类诉讼最终结果一致，原告的主张得到支持，在民事诉讼中，法院也只有对其所有权予以确认的权力；在行政诉讼中，法院也只能按照行政诉讼法的规定判决撤销该行政登记行为并责令重新作出。如果行政机关迟迟不履行或无视行政诉讼法的规定，又以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的行政行为，当事人只得再次提起行政诉讼，法院只能再次予以撤销。这样，撤了又作，作了又诉，诉了又撤，循环往复，出现了“法律真空”。这样不仅使权利人陷入一场旷日持久的累诉，其合法权益得不到及时有效地保护，而且严重损害了法律和人民法院的权威与尊严。这种当事人无奈，人民法院无能为力的两难局面，有违行政诉讼的立法本意。

“附带诉讼”的弊端。持此种观点的法律依据是最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第61条“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”的规定。但该规定也只是“可以”一并审理，而不是“必须”或“应当”。且这一规定也只是针对“行政裁决”的特例，除此以外的其他具体行政行为则不能适用。同时，对如何一并审理，未作具体说明，实践中很难操作。是否是以附带诉讼的形式一并审理，目前还不得而知。因而这一诉讼方式长期被束之高阁也就不难理解了。即便予以一并审理，也确认了行政机关所认定的事实错误，法院也只能判决撤销该具体行政行为并责令重新作出。如果行政机关拒不履行或又重复作出相同的具体行政行为，则与“平行诉讼”的最终结果一样，又回到了“撤了又作，作了又诉，诉了又撤”的恶性循环老路上，当事人的合法权益仍无法得到法律及时、有效的保护。

“单一民事诉讼”的弊端。“不告不理”是民事、行政诉讼所应遵循的原则。当事人在提起行政诉讼后，人民法院既不能动员其撤诉，又不能动员其提起民事诉讼。若其既不起诉又不撤诉，法院将陷入被动的两难境地。即使提起民事诉讼，由于行政诉讼法明确规定行政诉讼案件由人民法院行政审判庭审理，这就排除了除行政审判组织以外的其他审判组织也能审查具体行政行为合法性的可能。由于该民事问题是行政诉讼中的附属问题，因而民事诉讼只是行政诉讼这一“主诉”中的“从诉”。抛开行政诉讼而搞所谓的单一民事诉讼，显然是舍本逐末，具体行政行为是被维持还是撤销仍是民事诉讼无法逾越的一道门槛。因此，欲以民事诉讼取代行政诉讼的做法直接挑战了我国现行的法律规定，理论上是行不通的。

二、适用司法变更权的必要性

从以上分析不难看出，三种诉讼方式均存在着其自身无法克服的弊端。虽然在三种诉讼方式中，法院不遗余力地履行其职责并消耗了大量的司法资源，但具有国家强制力的法院判决面对行政机关公然对法律的亵渎时却无可奈何，无异于一纸空文。此举不仅不能彻底解决纷争，及时维护当事人的合法权益，而且使人民法院陷入两难境地，严重损害了法律的尊严。人民法院在行政诉讼中只对行政处罚显失公正才享有司法变更权，这一针对特定的具体行政行为出现的特定情形而赋予人民法院的唯一一项司法变更权，适用范围和条件是极其有限和严格的，除此之外的其他不当的具体行政行为，人民法院只能予以撤销或一并责令重新作出、限期履行，而无权变更。这种有限的司法变更权无法解决行政诉讼中的诸多问题，实践证明已不适应社会发展的要求，由此产生的法律真空也是行政诉讼立法时所始料不及的。因此，扩大变更判决的适用范围，赋予人民法院对此类案件的司法变更权就显得尤为紧迫和必要。在行政诉讼中，人民法院通过对涉诉的附属民事争议一并审查后，迳行适用变更判决的形式，对不当具体行政行为予以变更，可从根本上摆脱行政机关拒不履行或重复作出相同具体行政行为而法院对此却无可奈何的窘境，才能节约诉讼成本，提高诉讼效率，维护法律的尊严和法院的权威，实现行政诉讼的目的。

三、适用司法变更权的可行性（理论依据）

（一）司法的最终裁判权所决定

“司法是社会正义的最后一道防线”，这是由司法的本身性质所决定的。人民法院代表国家行使审判权，享有处理社会各种纠纷的最终裁判权。行政诉讼是行政权的司法途径的救济，是人民法院对已生效的具体行政行为实施的法律监督，它是在行政机关充分行使行政职权后，对不正确或错误的行政行为的一种补救，是事后救济。既然是司法救济，就应当有司法救济的特殊手段；既然是司法最终裁判，就应有与之相对应的权力。实践表明，司法变更权是司法救济的有效手段，是司法最终裁判权的充分体现。这种权力也只是司法的判断权，是法院以其判断来纠正行政机关的错误判断，而绝非是代替行政机关行政。对此，美国著名的法学家庞德曾指出：“司法判断最完全地按照法律来实现正义，它比任何其他裁判形式更好地把确定性和灵活性两者所具有的各种可能性结合起来”。不赋予人民法院在审理该类案件中的司法变更权，纷争将得不到最终彻底地解决，司法最终裁判权将无从体现，司法救济将成为空谈，无异于画饼充饥。正如贝勒斯所说“倘若人们求助于法律程序来解决争议，那么争议须在某一阶段上最终解决，否则求助法律程序就毫无意义”。

（二）案件的特殊内容所决定

行政诉讼中的附属民事问题，在行政诉讼法实施前均是由人民法院按民事、经济纠纷来处理，由人民法院作出确认。行政诉讼附属民事问题是基于当事人对行政机关的民事争议事实所作的确认或处理不服而引发的，如果人民法院无权变更行政机关对错误事实的认定，实际上是漠视行政机关可对民事法律关系作出任意判断，从而承认行政机关认定事实的终局性及其享有的不受法律约束的权利，显然违反了宪法第5条“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业、事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权”的规定，有悖“司法最终”原则，司法救济与司法监督也就无从谈起，人们通过行政诉讼来维护自己合法权益的期待只能是望梅止渴。

（三）行政诉讼的本身要求

人民法院的审判权是完整的，既包括法律审，也包括事实审。对具体行政行为合法性审查，是建立在事实真实的基础上的审查。如果事实不清，合法性也就失去了存在的基础。因此对不真实的事实，如果人民法院只能予以撤销而不能变更，必然导致人民法院审判权的残缺而难以实现行政诉讼维护当事人合法权益、监督行政机关依法行政的目的。同时，由于我国不存在行政法院和普通法院的审判系统之分，只是按案件类别不同划分归属同一法院哪一审判组织审理，因此，对于行政诉讼中的附属民事问题，直接在行政诉讼中以变更判决解决，既符合行政诉讼的要求，也体现了“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，不存在任何法律上的障碍。

（四）公正和效率的必然要求

行政诉讼中附属民事问题，如果不赋予人民法院司法变更权，对行政机关的具体行政行为，人民法院只能撤销或责令重新作出。实际上，行政机关拒绝履行或重复作出的现象屡见不鲜。这样撤了又作，作了又诉，诉了又撤，形成恶性循环，当事人陷入无休止的累讼泥潭。不仅加大了诉讼成本，浪费了人民法院本已有限的审判资源，影响审判效率，而且无法使相对人得到及时的司法救济，动摇了当事人对法律的信仰，司法的公正将受到质疑，其负面影响已严重背离了行政诉讼的价值取向。

“一切有权力的都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。孟德斯鸠的这段话，经过实践的检验，也可称的上是一条万古不易的真理。行政诉讼的目的是为相对人提供司法救济来维护相对人的合法权益；是人民法院通过对行政权的司法审查来实现司法权对行政权的监督和制约，以促进行政机关依法行政。然而，受我国几千年封建专制的影响，许多行政机关唯我独尊、滥用职权已是不争的事实。人民法院在行政诉讼中有限的罚款、司法建议等措施得不到严格、有效的行政责任追究机制的保障而显得苍白无力，导致了行政机关无视法律和人民法院的权威与尊严，我行我素，公然与人民法院生效的判决对抗，拒不履行或重复作出相同的具体行政行为的现象时有发生。美国著名法学家博登海默曾指出：“如果一个纠纷未得到根本解决，那么社会肌体上就可能产生溃烂的伤口”。因此，在现阶段要加大司法权对行政权的监督，避免出现法律的真空，扩大司法变更权在行政诉讼中的适用范围，是非常必要和有现实意义的。在法治已深入人心，依法行政已是大势所趋的今天，赋予人民法院在审理此类案件中的司法变更权，以遏制行政机关在此类问题上对行政权的亵渎，这正是实施依法治国基本方略的必然要求和重要体现。唯有如此，才能切实维护当事人的合法权益，有效监督行政机关依法行政，实现公众对法律的信仰，这也是依法治国的要义之所在。