一、刑法对不正当竞争行为的调控范围

《反不正当竞争法》第二章“不正当竞争行为”里列举了引起混乱和误解、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、恶意低价销售、违法有奖销售、商业诽谤、串通投标招标、妨碍商品流通等十类不正当竞争行为。明确上述十类不正当竞争行为的刑事责任范围，是我们进行不正当竞争刑事立法的根据。

如何解决不正当竞争行为刑事责任范围的问题？笔者认为，在考察某一不正当竞争行为是否需要追究刑事责任时，应坚持一定的社会危害性是犯罪本质特征的标准，即只能当某些行为对市场经济秩序构成较大危害，国家非以严厉的制裁手段不足以有效遏制时，才有必要从立法上考虑将这些行为规定为犯罪。换句话说，对这些危害行为国家只有在运用民事的、经济的以及行政的法律手段和措施仍无法有效控制时，才能运用刑罚的方法亦即通过刑事立法并进而通过相应的刑事司法加以解决。在具体考察某一不正当竞争行为的社会危害性时，我们不仅要重视其物质性的危害，也要重视其非物质性的危害；不仅要看到它对局部地区的危害，也要看到其对社会整体的危害；特别是对那些虽给小团体和局部地区带来利益，但对社会整体利益和长远利益却带来损害的行为要予以高度重视。同时，我们也要注意到，目前，我国市场经济正处于起步阶段，人们的市场经济法律意识和商业道德观念有一个逐步提高的过程，一些商事行为的不正当竞争性质尚不被一般人清楚地认识，在这样的时期，如果过于广泛地运用刑事手段制止不正当竞争，不一定为社会所适应。

综上因素考虑，笔者认为目前暂把假冒商号、广告诈欺、侵犯商业秘密、商业诽谤、投标招标舞弊、妨碍商品流通、商业贿赂等行为纳入刑法调控比较适宜。

二、罪名的设置

关于不正当竞争犯罪的类罪名，笔者主张将该类罪名定为不正当竞争罪，主要基于以下考虑：（1）便于与《反不正当竞争法》的名称吻合。（2）该罪名直截了当地说明了该行为之所以受刑罚处罚的原因，即它严重的“不正当性”。

至于在该类罪名下应设置多少具体罪名，依据罪名设置的一般原理，笔者认为，在目前条件下，应设置以下罪名：

1、假冒商号罪

指商品经营者以牟取非法利润为目的，假冒他人商号，情节严重的行为。

商号是企业以及其他商事主体为表明不同于他人的特征而使用的名称。它是商业信誉的一种标志，如行为人擅自使用他人已依法登记企业的名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为，情节严重的，可构成本罪。

2、广告诈欺罪

指商品经营者违反广告管理法规，利用广告对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，或者广告的经营者在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告，欺骗用户和消费者，情节严重的行为。

3、侵犯商业秘密罪

指行为人采取盗窃等手段获取或者披露经权利人采取保密措施保护的技术、管理、经营等商业信息，情节严重的行为。

现代社会又被称为信息社会，商业秘密对企业极为重要，关系到一个企业的盛衰及存亡。行为人采取盗窃等手段获取或者披露商业秘密对企业生存发展的危害往往不亚于毁坏其有形财产。因此，刑事立法应当预见到侵犯商业秘密行为的社会危害性有随经济的发展而日益扩大的趋势，适时将侵犯商业秘密情节严重的行为纳入刑法调节视野。

4、商业诽谤罪

指经营者以排挤竞争对手为目的，捏造并散步虚假事实，诋毁其他经营者的商业信誉或商品声誉，情节严重的行为。

5、围标罪

指投标者之间恶意串通，故意抬高、压低标价，或者投标者与招标者相互勾结，以排挤竞争对手，情节严重的行为。

围标行为，直接与招标竞标的公开、公正原则相冲突，常使工程招标或物品标售人蒙受重大损失而使恶意串通者获取非法利益，因此，对于情节严重者，应以犯罪论处。

6、妨碍商品流通罪

指政府机关及其所属职能部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场，情节严重的行为。

在计划经济体制下，全国未形成统一的市场，不同程度地出现流通上的障碍，而市场经济则要求有统一开放的商品和服务市场，并且要尽快与国际市场接轨。严重妨碍商品流通的行政行为虽然暂时维护了本地区的利益，维持了本地生产经营活动的低水准和低效益运行，但这种行为分割了市场，不利于调整我国的产业结构，不利于保护优质产品，相反，却保护了一批技术差、质量不高、没有竞争能力的商品，这对我国统一市场的形成，对正常的商品流通秩序以及公平竞争环境都具有极大的破坏作用。因此，有必要对情节严重的妨碍商品流通的行为予以刑事处罚。

7、商业贿赂罪

指经营者在销售或购买商品活动中，违反国家规定，非法支付、收受回扣、手续费等财物或其他不法利益，危害公平竞争，情节严重的行为。

商业贿赂具体表现为两种情况，一是商业行贿，即经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品或在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣。二是商业受贿，即在销售或购买活动中，相对一方的单位或个人在帐外暗中收受回扣、财物或其它不法利益。

三、法定刑的设置

1、不正当竞争犯罪勿需设置死刑

首先，这是罪刑相适应原则的要求。就不正当竞争犯罪而言，它是发生在市场经营活动中，一般是以牟取非法利润为目的，不是那种以极端手段与社会发生对抗、冲突的犯罪行为，故相对来讲，主观恶性并不是特别严重，因此，不正当竞争犯罪的社会危害性还达不到需判处死刑的程度。其次，这是罪与罪之间法定刑相协调的要求。如果对不正当竞争犯罪适用死刑，就无法从刑罚的适用上将此类犯罪与情节特别严重的危害国家安全以及暴力等犯罪区分开来，即从量刑上体现不出“重罪重判，轻罪轻判”的原则。再次，从世界各国立法例来看，在保留死刑的国家中，对经济犯罪都没规定死刑，在废除死刑的国家中，对经济犯罪不规定无期徒刑，这几乎可以说是各国立法通例。从目前收集的资料来看，国外尚未发现对不正当竞争犯罪适用死刑的先例，而一般只处三年以下监禁或罚金。

2、限制和减少短期自由刑适用

考虑到短期自由刑在执行中存在着时间短、难于改造犯罪人，同时又有使犯罪人受到交叉感染而更加变坏之虞等消极作用，笔者主张对不正当竞争这类经济犯罪应尽量减少和限制短期自由刑的适用。

3、扩大财产刑特别是罚金刑的适用

对不正当竞争犯罪应从立法上扩大罚金刑的适用，因为该类犯罪均是以牟利为目的，适用罚金刑能剥夺犯罪人的非法所得，使其觉得无利可图，甚至得不偿失，从而起到个别预防作用。同时，罚金具有可分性，适用时可以根据不正当竞争犯罪危害程度的大小决定不同数额的罚金，便于体现罪刑相适应的原则。而且罚金刑具有经济性，国家可以借此增加国库收入。另外，不正当竞争犯罪多系法人所为，罚金刑的适用正是惩治法人犯罪的最有效的手段。

在司法上，我们要注意罚金这一附加刑的独立适用，改变过去主要是附加适用的作法。

没收财产刑是一种比较严厉的附加刑，其范围只适用于特别严重的不正当竞争犯罪。

4、对法人实行双罚制

除对法人判处一定数额的罚金外，还应追究法定代表人或者直接责任人员的刑事责任。

5、完善资格刑

现行刑法中的资格刑包括剥夺政治权利、剥夺勋章、奖章和荣誉称号等，随着社会经济文化的发展，我国的资格刑有待于进一步发展和完善。在现实生活中，不少犯罪特别是经济犯罪，都与犯罪人的职业有关，犯罪人正是利用这种职业或者在从事职业活动的过程中进行相关犯罪。对于这种犯罪人，有必要剥夺其从事特定职业的权利，既作为对其犯罪的一种惩罚，也是防止其利用该职业再犯罪的一种手段。对于那些一贯从事不正当竞争行为者，可以考虑取消其经营资格。在这方面，国外有些规定值得我们认真借鉴。在比利时，有一条法律就明确规定，申请经商的人必须出具其居住区政府、警察局开具的品行良好证明，若有触犯刑律的记载，就不允许从事商业活动。