一、概述

（一）强制反诉与任意反诉

反诉与本诉的联系，有亲密疏松之分，基于此，学理上将反诉分为强制反诉与任意反诉。所谓强制反诉，是指本诉被告提出的反诉与原告提出的本诉基于同一交易、行为或事件，则本诉被告必须在本诉程序中提起反诉。如果被告不提起反诉，根据既判力的原则，他将丧失权利，产生失权效果，并且在原则上不得另案起诉。所谓任意反诉，是指本诉被告的反诉与原告的本诉不是基于同一交易、行为或事件，此种情况下，被告可依其意志自主决定是否提出反诉。如果被告不提出反诉，也不影响其另案起诉。另外从法院方面来看，对于强制反诉，法院必须受理并与本诉合并审理裁判；而对于任意反诉，法院是否受理并与本诉合并审理裁判，全凭法官自由裁量。

（二）美国的强制反诉

美国是实行强制反诉的典型代表。美国《联邦民事诉讼规则》将反诉（或反请求）划分为两种，即强制反诉或强制性反请求（Compulsory  Counterclaim）与任意反诉或任意性反请求（Permissive  Counterclaim）。其中美国《联邦民事诉讼规则》第13条a款规定：“答辩人对对方当事人所有的请求只要该请求是对方当事人的诉讼标的的法律行为或事件产生的，并且对其裁判不需要法院不能取得管辖权的第三人出庭时，应作为反诉提出。”该款的规定即属于强制反诉的范畴，对于强制反诉被告必须在原告的诉讼中主张权利，否则根据既判力的原则他将丧失权利，并且在原则上不得另案起诉。按照美国判例，构成强制性反请求需具四个条件，即：①被告反请求的标的是从对方请求的标的或事件中产生的；②当被告提交反请求文件时，该反请求权是属于被告所有的已到履行期的债务；③反请求的判决不需要法院对他不能取得对当事人管辖权的第三人当事人的出庭；④该反请求在本诉开始时并不是另一系属中的诉讼的标的。[1]

（三）强制反诉的立法意图

反诉作为民事诉讼中一项重要的诉讼制度。从反诉的比较法角度看，平等地保护双方当事人的合法权益，避免产生相互矛盾的判决，实现诉讼经济等多元立法意图，在各国的立法中被肯定和采纳。[2] 而反诉制度中的强制反诉可以说是此种立法意图的深刻反映。设立强制反诉的意义在于：一方面平衡反诉权与审判权，从制度上抑制法官依自由裁量权恣意处置反诉的行为。就特定的反诉，法院必须受理并与本诉合并审理裁判，从而协调两者之间的和谐运行；另一方面就特定反诉反诉权的行使附设了特定的条件。依处分原则，反诉是一项权利，当事人可依其意志自主决定是否提起反诉。但有些特定的反诉，如果不在本诉程序中提起而另行起诉，不但会浪费社会资源、增加诉讼成本，甚至还会使法院作出相互矛盾的判决，从而损害司法权威，破坏社会经济秩序的稳定。总的来说，强制反诉是现代民事诉讼追求公正原则、效率原则、效益原则的具体体现。
　　二、我国设立强制反诉的现实意义

（一）实现公正原则，平等的保护各方当事人的合法权益。

长期以来，重起诉轻反诉的观念在我国的司法领域内一直占主导地位。在民事诉讼中，起诉权与反诉权之间的关系在法官的观念中还远远没有实现平衡。对此，美国华盛顿特区联邦上诉法院的首席法官喻利?爱德华兹作为一个身处局外的内行一针见血地指出：中国法官几乎总是考虑原告的利益、需要和权利，而且几乎都假定被起诉的人肯定做了什么错事，这一点令我震惊。[3] 我国现行民事诉讼法就反诉制度规定得比较原则、简单，相关标准、条件、程序模糊不清，使得法官在决定是否受理反诉并与本诉合并审理裁判上拥有绝对的自由裁量权。加之我国法院系统内部对法官业绩考核的片面性，即片面强调法官的办案数量和结案率。这样，现实生活中法官恣意处理反诉、漠视反诉权，人为地分离本该合并审理裁判的反诉与本诉就变得“合理”起来。如果将本来应当与本诉合并审理的反诉分别进行审理裁判，依既判力的积极作用，后诉法院应当尊重前诉法院的判断，在审理和判断中应受前诉确定判决内容的拘束，这样就极有可能损及被告的利益。而强制反诉的设立，将有效地实现反诉权与审判权的动态平衡。就符合法定条件的反诉，法院必须受理并与本诉合并审理裁判，而不得随意拒绝。这样，不仅强化了司法对反诉权的保护功能，充分维护了各方当事人的合法权益；而且减少了当事人的讼累，避免了当事人间不必要的交叉清偿债务或人民法院的重复执行。[4] 从而充分体现了现代民事诉讼程序所追求的公正价值。

（二）实现诉讼经济原则，有效节约社会资源。

近年以来，随着我国法治进程的不断加快，人民群众的法治意识不断增强，通过诉讼来维护自身权益已越来越成为人们的首选方式。人民法院面对日益庞大的诉讼，已经感受到了前所未有的巨大压力。其实早在上个世纪，西方发达国家爆炸式增长的诉讼就已经给法院带来了前所未有的挑战。面对繁琐的诉讼程序、高昂的诉讼成本、旷日持久的诉讼拖延，人们对司法差点失去了信心。所以自上个世纪以来，世界许多国家都试图通过司法改革或诉讼程序改革来解决这个问题。目前国际上日益高涨的ADR[5]运动和我国蓬勃发展的社会矛盾纠纷大调解机制就是司法改革的产物。而就诉讼程序改革方面，在司法资源稀缺性的客观现实下，如何减少诉讼成本、实现诉讼经济越来越成为人们的一致共识。科学的民事诉讼程序，不仅要解决当事人间的争议，而且应尽可能的解决当事人间的所有争议。而在我国设立强制反诉的意义在于，将原本就应当合并审理裁判，而被人为分离的反诉与本诉，法律强制性要求此种反诉与本诉必须在同一诉讼程序中进行。反诉的提出使得诉讼相对复杂和诉讼周期相对延长几乎是必然的，毕竟在同一诉讼中，解决两个问题总比解决一个问题的工作量大，所用的时间相对多一些。但这并不必然导致诉讼经济的目的落空。因为反诉与本诉合并所造成工作量的相对增大是诉讼周期相对延长的结果，比之于将这两个诉完全分属于不同的诉讼程序进行审理所投入的诉讼总成本而言，通常情况下，前者要更为经济，诉讼更加高效。[6]

（三）实现诉讼效益原则，维护社会经济秩序的稳定。

就与本诉产生于同一法律事实或同一法律关系的反诉，由于此类反诉与本诉逻辑上的联系性、天然的排斥性以及事实认定、责任划归的同一性，使得两诉合并审理裁判成为一种必要。如果人为地分离反诉与本诉，而允许其另案起诉，则法院对此具有牵连关系的两个诉作出相互矛盾判决的可能性将大大增加，而且在所难免。就此基于同一法律关系或同一法律事实的两个诉作出相互矛盾的判决，从逻辑的角度讲，其中必有一个判决被视为错误的判决。“每一个错误的判决都会导致资源的无效率利用，因而是会支出不适当的费用，这种不适当的费用就是错误成本。”[7]除此以外，错误的判决不仅增加了当事人的诉讼成本，打击了人民群众对司法的信心，而且还严重损害了司法权威和人民法院生效判决的社会公信力，这对我国的法治进程也是不利的。更为严重的是，错误的判决不仅不能维持社会经济秩序的稳定，甚至可能会对业已稳定的社会经济秩序起到破坏作用，从而使得社会经济秩序重新陷入无序的状态，其危害后果是可想而知的。设立强制反诉可从制度上保证与本诉有密切联系的反诉，与本诉在同一诉讼程序中合并审理裁判，从而可以有效地避免相互矛盾的判决产生，以实现诉讼效益，维护社会经济秩序的稳定。

三、设立强制反诉的程序保障和制度支撑

我国现行立法就反诉制度规定得比较原则、简单，涉及反诉的条文有《民事诉讼法》第52条、第126条、第129条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条、第184条。由于受当时立法宜粗不宜细观念的影响，使得立法就反诉的范围、类型，反诉提起的程序以及提出或不提出反诉的后果等问题均未作出明确的规定，以致反诉制度未能真正发挥其应有作用。现阶段，要充分发挥反诉的制度功能和潜在优势，在立法上应就相关问题作出明确规定。

（一）明确界定反诉范围，合理划分反诉类型。

由于我国现行民事诉讼法就反诉范围没有明确规定，使得反诉与本诉是否必须有牵连性以及牵连性的范畴存有争议。从实现诉讼经济、减少当事人诉讼成本的反诉立法目的出发，我国宜适当放宽牵连性要件的解释，合理扩大反诉范围。反诉与本诉的联系不仅表现为反诉与本诉产生于同一法律关系或同一法律事实，还应包括基于抵消目的而发生的诉的理由上的联系。并依反诉与本诉联系的紧密疏松程度，划分反诉类型。对于与本诉产生于同一法律关系或同一法律事实的反诉，此类反诉与本诉联系密切，应规定为强制反诉，以防止相互矛盾的判决产生；而就基于抵消目的而发生的诉的理由上的联系提出的反诉，此类反诉与本诉联系疏松，应规定为任意反诉，是否提出反诉由当事人依其意志自主决定。

（二）细化强制反诉受理条件，并赋予当事人程序救济权。

参照前述美国判例就构成强制反诉需具备的条件，并结合我国实际情况，现拟确定强制反诉的受理条件为：（1）反诉与本诉是基于同一法律关系或同一法律事实产生的；（2）当本诉被告反诉时，必须其债务已到履行期；（3）反诉不属于其他法院专属管辖（因专属管辖属强制性管辖，涉及社会公共利益）；（4）其他法院没有审理或正在审理该反诉。人民法院就符合法定条件的强制反诉应及时受理，并与本诉合并审理裁判。如果人民法院不予受理或不与本诉合并审理的，应及时作出书面裁定，对此裁定被告有权提起上诉。因为既然反诉是一项权利，在权利行使受阻时法律就应赋予一定的救济措施。而且，反诉系独立之诉，其实质上是特殊的起诉，因此在行使诉权和实现诉权方面的意义与原告的起诉并无根本不同。法谚有云：没有救济，就没有权利。

（三）民事诉讼证据举证时限、证据交换制度的确立，为强制反诉提供了有力的制度支撑。

美国的强制反诉在司法实践中的顺利实施，在很大程度上依赖于其证据开示制度。证据开示（Discovery）使得民事诉讼的当事人最大限度的相互获取对方或案件第三人持有的与案件有关的信息和证据，这对整理和明确案件争点具有积极意义。传统大陆法系国家的民事诉讼一般奉行证据随时提出主义，我国亦属此范畴。但随着最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称若干规定）司法解释的出台，这一情况大为改观。《若干规定》第三部分就举证时限与证据交换作了非常详细的规定。而且《若干规定》第三十四条第三款[8]就反诉提起的时间也作了明确规定。这一系列制度的出台,不仅可以防止原告利用证据进行突然袭击、随时提出证据拖延诉讼;也使得被告可以在充分了解基本案情的情况下,考虑是否提出反诉以及该反诉是否属于强制反诉。同时就反诉提起的时间作出限制，可以避免被告在庭审结束前随时提起反诉，搞突然袭击，使诉讼陷入尴尬境地。而且如果反诉成立，则不得不进行二次调查、辩论，不但审理程序不流畅，也有悖于诉讼经济原则。更为重要的是，在这一系列制度的相互配合下，可以使法官在庭审前最大限度地了解案件的基本情况，并基于法律的规定确定案件的争点以及被告的反诉是否属于强制反诉。

（四）法官释明义务的强化，是强制反诉顺利实施的另一重要保证。                                       

释明权，属于法院诉讼指挥权的范畴，又称阐释权。它是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足和缺陷，通过发问、指导等方式澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极辩论的权力。释明权设立之初是为了运用国家权力对当事人进行救济，后来演变为法院对当事人所承担的一种义务。[9]所以又称为释明义务。随着我国审判方式改革的不断深入，面对不断创新的诉讼模式和不断涌现的陌生概念，由于现阶段我国社会大众文化素质、法律素养不高，法律援助制度尚不健全，这就使得法官履行释明义务成为一种现实需要和必然要求。

《若干规定》第三条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”而第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”这是我国首次以司法解释的形式就法官释明义务进一步作出明确规定。其后颁布的最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》就法官释明义务作了更加详尽的规定。[10]随着释明义务在司法实践中的大量运用，这一观念已在法官们的理念中牢牢扎根。强制反诉作为一个比较抽象复杂的法律技术性问题，理所当然，法官对此负有不可推卸的释明义务。因为如果可以强制反诉而当事人没有提出，则会产生失权效果，切实侵害到当事人的实体权利。因此，法官在庭前根据举证期限内当事人提交的证据资料或证据交换后形成的诉讼资料，对照法律的规定，在此阶段如果认为被告可以提出强制反诉的，应当及时向当事人告知，并告知当事人如不提起强制反诉的失权后果。如果法官怠于行使释明义务，使得本该强制反诉而当事人未能提起的，应属法院诉讼行为的重大瑕疵，可以此作为上诉发回重审或申请再审的理由，以充分体现民事诉讼公正、公开的原则。

　　结语

随着我国社会主义市场经济体制的建立，人民法院在维护社会经济秩序方面的责任将日益重大。在社会经济秩序不稳定或经济法律关系存有争议时，急需人民法院一锤定音，定纷止争。因此人民法院判决的公正性、稳定性，将深刻影响社会经济秩序的稳定。现阶段在我国设立强制反诉，可有效避免人民法院就相互有密切联系的诉作出相互矛盾的判决，进而减少错误的判决。人民法院错误判决的减少，不仅可以实现诉讼经济、维护司法权威，更重要的是可以最大限度的维护社会经济秩序的稳定。同时，随着我国民事诉讼理论研究的成熟、民事审判方式改革的深入以及相关制度的配套完善，使得在我国设立强制反诉不仅具有一定的必要性，也具备了一定的可行性。

注释：

[1]庄淑珍、刘乃忠  《民事诉讼反诉制度若干问题的比较研究》发表于《法学评论》1996年第1期，第46页。

[2]张晋红 《民事之诉研究》，法律出版社，1996年，第181-182页。

[3]宋冰 《程序正义与现代化》 ，中国政法大学出版社，1998年，第3页。

[4]张晋红《反诉制度适用之反思一兼论民事诉讼公正与效率的最大化融合之途径》发表于《法律科学》2002年第5期，第98页。

[5]ADR（Alternative  Dispute  Resolution）,意指替代性纠纷解决方式，现已引申为一切诉讼外纠纠解决方式的总称。

[6]同前引[4]，第100页。

[7]刘敏  《当代中国的民事司法改革》，中国法制出版社，1997年，第68页。

[8]《若干规定》第三十四条第三款：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

[9]黄松有  主编  《最高人民法院关于简易程序司法解释的理解与适用》，法律出版社，2003年11月第1版，第183页。

[10]如最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十条：对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判人员应对回避、自认、举证责任等相关内容向其作出必要的解释或者说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动。