一、问题的提出

王某向李某购买一套面积为90平方米、价款为8万元的商品房，房款为先付5万元，办好房产证再支付3万元。在办好房产证过户登记后王某发现房屋的面积仅为80平方米，王某即拒绝支付余款。李某向法院起诉，要求王某支付余款。法院支持了李某的诉讼请求。王某不服，向法院申请再审。法院受理了王某的申请，在听证过程中，双方达成和解协议：王某退房给李某、李某退款给王某。协议履行后，王某要求法院根据和解协议出具民事调解书，以便他将房屋所有权登记至自己名下。法院能否在申请再审过程中出具民事调解书？

二、两种争议的观点

审判实践中，当事人向法院申请再审，法院需先审查当事人的申请再审理由是否成立，在该过程中，法院引导当事人以和解协议的形式解决申请再审案件的情形大量存在，一般情况下，法院须待当事人自动履行完毕和解协议后，再由再审申请人撤回再审申请或裁定终结申请再审案件的审理，从而解决纠纷。但如果遇到本案中的问题时，法院便难以处理，因为在申请再审过程中一般认为不能出具民事调解书。类似需要出具民事调解书的情形还有：达成的和解协议短时间内无法履行完毕时、需要按和解协议执行且不宜恢复原裁判的执行时、已经执行完毕的案件需要权利人返还被执行人款物且就返还问题双方达成了和解协议等。如能按当事人达成的和解协议制作民事调解书，则上述问题就可迎刃而解。

在申请再审过程中能否制作民事调解书，尚无法律根据。对此，有二种争议观点：

第一、如原判确属不当，则依法进行再审，在再审过程中，根据和解协议，制作民事调解书。在申请再审的审理过程中，不宜制作民事调解书。理由是法院对申请再审案件进行审理的目的是查明当事人的申请再审理由是否成立，是再审的前置程序，只有进入再审的案件，法院才能依法作出新的判决、裁定改变原判决、裁定，否则有损生效裁判的稳定性。这种观点在实务中的障碍是：在申请再审过程中已经能够解决的争端是否一定要再通过复杂的再审程序来解决、这类案件是否一定能进入再审，如不能进入再审如何处理？

第二、根据和解协议制作民事调解书，即应当在申请再审过程中引入调解制度，及时解决纠纷。
　　三、笔者的观点

笔者主张第二种观点，理由如下：

1、在申请再审过程中引入调解制度，根据和解协议出具民事调解书不属非经法定程序改变生效裁判。

申请再审事由是否存在的审理程序，是一种审判活动，其审理对象是人民法院的生效裁判是否具备申诉、申请再审人所提出的再审事由①。最高人民法院在2005年的《关于审理民事、行政申请再审案件若干问题的规定》(征求意见稿)第三十九条规定，人民法院审理申请再审案件，应首先查明申请再审事由是否成立。申请再审事由成立的，应进一步查明再审请求是否应予支持。江苏省高院在2006年印发的《关于民事、行政申请再审案件审理程序的实施意见(试行)》中，对当事人的撤回申请、终结审理等活动规定须制作民事裁定书，而不再是过去的通知形式，因此，申请再审事由是否成立的审理过程是再审程序之一，在理论界和实务界是一致的，既然在再审程序中当事人达成了和解协议，法院据此制作民事调解书结案，就不应被认为是非经法定程序改变生效裁判，而应被认为是依法改变生效裁判。

2、符合调解原则。

有观点认为，在再审过程中应限制调解制度。这点观点有悖于调解应贯彻于诉讼过程始终的原则，是为了纠错而纠错。调解在解决民事争端过程中的作用，越来越被重视，它能及时有效化解纠纷，有利于解决法院的执行难。再审事由是否成立的审理过程，也是诉讼过程，也应贯彻调解原则，况且面对一个当事人不服的生效裁判，如果双方当事人能找到共同接受的调解方案，顺利解决纠纷，法院为什么要拒绝呢？

3、不会损害生效裁判的稳定性。

在生效裁判的执行过程中，法律允许当事人订立执行中的和解协议改变生效裁判结论，人们通常不会认为由此会损害裁判的稳定性，而面对一个有争议的裁判结论，当事人在申请再审过程中对此达成了和解协议，如由此制作一份民事调解书而被认为会损害生效裁判的稳定性，相反经历一系列程序后进入再审阶段再达成和解协议，就不会损害生效裁判的稳定性，这也是令人费解的，毕竟民事诉讼的程序性的目的是为解决争端提供保障，并非设置障碍。更何况法院要维护的是正确判决，而不是不正确的判决。

4、申请再审过程中达成的和解协议不同于执行过程中的和解协议，不能采用执行程序中不履行就不生效的做法。

法律规定当事人在执行过程中自行达成和解协议后，一方当事人不履行和解协议的，法院应根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。和解协议已履行部分应当扣除，和解协议已履行完毕的，人民法院不予恢复执行。由此可以判断，和解协议在履行之前，任何一方都可以反悔，但已经履行部分不得反悔，故和解协议就连一般民事合同的效力都没有，即使有，也只是在履行了以后才有，类似于实践性合同②。法律之所以作出这样的规定，是因为执行过程中的和解协议，往往是债权人对被执行人履行期限的宽限、执行标的额的放弃等，如被执行人仍不履行，当然不能赋予和解协议的效力，而应回到原来的裁判结论，否则将会损害债权人的利益。

如何看待申请再审过程中达成的和解协议，我们习惯上等同于执行过程中的和解协议，由此带来了不履行不生效的认识，从而也主张和解协议必须及时履行完毕才能生效，但实际上两者存在很大的区别:

第一、达成和解协议的前提不同。执行过程中达成和解协议，不是基于当事人不服原生效裁判，不存在原裁判正确与否的问题，而申请再审过程中达成和解协议是基于原裁判错误或存在瑕疵。

第二、程序不同。执行过程中达成和解协议是在执行程序，保护的是债权人的利益，而申请再审过程中达成和解协议是在再审程序，保护的是双方当事人的利益。

第三、目的不同。执行程序中订立和解协议，是为了执行判决，而申请再审中订立和解协议是为了纠正原判的错误。

第四、法律后果不同。执行过程中的和解协议因不履行而恢复原裁判的执行，是原裁判的效力所在，制约的是被执行人的不履行行为，当事人的权利并不因此受到影响，而申请再审过程中达成的和解协议因不履行而恢复原裁判的执行时，和解协议修正的原裁判的错误或瑕疵又将存在，问题仍未解决，并且当事人将要丧失部分申请再审权利。同时法院已经进行的工作都将付之东流，浪费了宝贵的审判资源。

因此，申请再审过程中达成的和解协议不能等同于执行过程中的和解协议，法院应当根据和解协议制作民事调解书，赋予和解协议法律效力，及时解决争议。

5、在申请再审中引入调解制度，其作用也是相当明显的：

第一、有效解决申请再审难。司法实践中，当事人的申请再审即使符合再审条件，但因各种各样的原因，也很难引起再审程序。有观点就认为，原来的申诉难变成了申请再审难③。因此，在申请再审中引入调解制度，可简化程序，缩短申请再审时间，从而有效解决申请再审难。

第二、有利于提高裁判的司法公信力。我国的国情决定了会存在较大数量的瑕疵案件，而再审程序必然要控制进入再审的数量，二者碰撞的结果是很多审结的案件存在瑕疵但又因不符合再审条件而得不到救济，人们就会慢慢丧失对司法解决纠纷的信心。而申请再审中引入调解制度，就会使有瑕疵的案件及时得到救济，有利于提高裁判的司法公信力。

第三、高效解决纠纷。当事人向法院申请再审，往往都有各种各样的理由，在这些理由不能有效解决前，他们会对裁判存在极大的抵触情绪，从而加大了执行难度，这样的案件如能达成和解协议，则往往很容易平息当事人的情绪，从而顺利使纠纷得到解决。

第四、有利于节约诉讼成本。实现案结事了，定纷止争的目的。

注释：

①褚红军：《审判监督制度实证研究》，人民法院出版社2004年版，第46页。

②黄金龙：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年版，第262页。

③江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社，2000年版，第380页。