【内容摘要】

 随着现代社会科技的突飞猛进，我国的司法机关为了更好地应对日益猖獗的违法犯罪，大量运用了窃听这种技术侦查手段，与此同时公民的法律意识、证据保全意识不断增强，也开始使用窃听技术来收集证据以维护自身合法权利，但无论在刑事诉讼还是民事诉讼中，窃听证据仍然处于没有合法地位的状态。本文旨在通过论证窃听技术获得的证据具有限制性的证明能力并指出在刑事和民事诉讼中利用窃听证据应对注意的问题，以期对窃听证据法律地位的改善有所裨益。

【关键字】

 窃听 证明能力  隐私权

所谓的“窃听”，原意是偷听别人之间的谈话，但随着科学技术的不断发展，窃听的涵义早已超出隔墙偷听、截听电话的概念，它借助于技术设备、技术手段，不仅包括窃取语言信息，还包括窃取数据、文字、图象等信息。【1】

窃听，一方面是在别人不知情的情况下获取的，当事人往往没有顾虑畅所欲言，此时获取的证据更加真实、便捷；另一方面正是由于其的秘密性，在所难免地侵犯了被取证人的隐私权，引起权利冲突。因此有必要对窃听证据的适用作出必要的限制规定。

一、我国目前对窃听证据的立法现状

新（《刑事诉讼法》修正案）第五十四条规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

《民事诉讼证据规定》第6 8条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。”

《行政诉讼证据规定》第57条第2项规定：“以偷拍 、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益的证据材料不能作为定案依据。”

上述的条文规定包含两层含义：一是以非法的秘密手段程序获取的（如非法窃听）侵害他人合法权益可能影响司法公正的证据应排除在定案依据之外；二是以合法秘密手段获取的（如合法窃听）没有侵害他人合法权益的，证据应作为定案依据。

二、确定窃听证据合法性的意义

1、与国际接轨的需要

国外在刑事诉讼领域的司法实践中大量运用电子监听、秘密拍照、秘密录像等秘密侦查措施，在大多数西方法治国家的刑事诉讼法典对运用秘密侦查措施的条件、程序等作出了详细的规定。比如德国刑事诉讼法第 100条 a 规定：在以其他方式不能或者难以查明案情、 侦查被指控人居所的条件下， 允许命令监视、 录制电讯往来；第 100 条 b 规定：对电讯往来是否监视、录制，只允许由法官决定，在延误就有危险时也可由检察院决定，检察院的命令如果在 3 日内未获得法官确认的，失去效力。【2】

在民事领域，西方的私人侦探历史由来已久，而私人侦探主要是采取跟踪、盯梢、窃听等不被他人发现的秘密形式进行的。【3】

为了顺应国际立法的趋势与国际接轨，将窃听证据纳入诉讼领域具有举足轻重的地位。

2、司法实践的需要

我国在现行刑事诉讼法中没有关于秘密侦查技术如窃听技术的规定，侦查机关通过窃听获得的证据材料只能作为办案的线索来分析而不能作为证据使用。在法庭上，法官要求将窃听证据进行转化才能作为证据使用，也即在作为证据出示于法庭之前，告知案件各方窃听的信息，将其公开化。司法实践中，这种尴尬的境地使得侦查机关的法律权威遭到了削弱，也给侦查办案工作造成了不必要的麻烦。

在民事诉讼领域中，国家侦查和公诉机关不参与调查取证活动，根据“谁主张，谁举证”原则，但是人承担了举证的责任，这时候当事人应用合法的窃听技术取得的证据没有理由遭到法庭的排斥，我国民事诉讼的诉讼价值就是维护当事人的合法权益，合法的窃听证据并不违背诉讼价值。【4】

因此，将窃听证据合法化使得侦查机关办案效力加强，同时也能更好维护当事人的合法民事权利。

三、窃听证据具有限制性的证明能力

所谓的证据证明能力,简称证据能力、证据资格,是指可以作为严格证明的资料使用的形式资格。目前我国对此多持三性说， 即认为证据需具备客观性、关联性和合法性才能是可采的证据，而窃听证据是符合对证据三性的要求的，应对具有限制性的证明能力:

1、窃听证据的客观性。证据要具有客观性，就必须是对客观真实情况的反映而不是对捏造事实的反映这就要求当事人在窃听取得证据时一定要本着客观和严肃认真的态度去进行，而不能随便诱导被窃听方说出不合实际的假话，或者是让对方说出非真实意思的表示，否则将会使窃听证据失去客观性，从而丧失证据的可采性。

2、窃听证据的关联性。在窃听时，取证人必须把双方的姓名身份和所牵涉的法律关系作为交谈的主体，试图建立起窃听证据与所涉争议的关联性，以免提交法庭时引起争议，再增加声像资料鉴定的额外费用。

3、窃听证据具有限制合法性。如上所说，确立窃听证据合法性具有重要意义，我国的相关法律条文都间接提及了窃听证据的合法性问题，但是相关条文都没有明确确立这项规则，在司法实践中窃听难以被正确适用，有必要对其进行细化和限制。

4、关于窃听证据是否具有完全的证明能力。因为其取得的秘密性，难免会侵犯被窃听人的合法权利，窃听证据取得时应避免侵犯他人的隐私权，隐私权在性质上是一种具体的人格权是一种法律上的权利。【5】隐私权区别于隐私。隐私是一种客观事实或实际状态,不必然受到法律的保护。只有合法的隐私才能享有隐私权 ,也才能受到法律的保护。在民事和刑事诉讼中，窃听这种秘密取得的方式必然会侵犯到当事人的隐私权，在窃听取得的证据必须从内容上应尽量避免涉及他人隐私，从场所上应排除他人的合理隐私期待，且保管和使用方式应当合理。

四、窃听证据的适法性要求

窃听是随着当代技术发展而来的一项新的取证手段，我国虽然在实践中已开始运用，但在法律上没有明确规定，长此下去，易造成混乱，不利于我国的法制建设，更为重要的是它对公民个人秘密、隐私权的干涉，若法律上不对其加以严格限制，那么个人将会时常受到窃听的骚扰，对此我国应该即对窃听证据加以立法明确，明文规定各方面内容，做到“有法可依”，以法律来约束，将对个人权益的侵害降到最低的标准以服务于诉讼的需要。

1、在刑事诉讼领域，窃听证据的合法应当满足以下条件：

(1)一般的手段无法得到证据。可以说秘密窃听是在不得已的情况下使用的方法，如果用其他方法可以查找到证据的话，就绝对不能采用。

(2)使用前经有权机关批准。国外如美国、德国、意大利都规定只有取得法官签发的令状才可实施秘密窃听，并且在紧急情况下也可由检察院批准，但规定了一定的期限以取得法官的同意，否则此类资料即作为非法证据加以排除。【6】在我国也应对由法官加以批准签发许可证，根据所涉案件的性质及处于对个人权利保护的焦点，决定了须由理论知识扎实、实际经验丰富的法官来加以权衡是否采用。

(3)严格按照许可证上的事项来进行，至于许可证的事项可参照国外有关立法规定如地点、监听时间、执行机关、执行时间等。

    (4)非法证据排除，对于不符合法定程序取得的窃听证据，可能严重影响司法公正的，应当补正和解释，否则排除。非法证据的排除，关系到对程序正义价值的追求和对人权保障的尊重，需要细化各种判断标准，对行为本身作具体分析外，还应当引入利益衡量的方法法官在自由裁量时，应综合考虑以下因素: 行为人的行为性质方式情节;合法权益的大小及受侵害的程度; 行为人过错的大小;以及权益轻重的衡量。【7】

2、在民事诉讼领域，窃听证据的取得只要不是以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法而取得的, 应当不得视为非法证据, 得以作为证据使用。

【1】 http://baike.baidu.com/view/794191.htm

【2】陈纪军 鲍建敏：《使用秘密窃听手段获取证据问题研究》，2012 、02 （上）法制与社会

【3】 于涛：《试析私人侦探行业现状及立法规范》，《科技与法制》2009、19。

【4】 韩佩娆：《论民事诉讼中私人侦探证据合法性》，《经营管理者》2009、12。

【5】 仇慎齐：《隐私权的角度看以秘密手段获取的证据的效力》，法律适用，2009，1，（94）

【6】陈纪军 鲍建敏：《使用秘密窃听手段获取证据问题研究》，2012 、02 （上）法制与社会

【7】杨正胜：《对民事非法证据排除规则的思考》，人民司法，2010，( 23) : 103