我国《民法通则》并没有对表见代理制度进行集中规定，《民法通则》第65条第三款和第66条第一款规定了授权不明型的表见代理和本人知道行为人以自己名义活动而不作否认表示的表见代理。《合同法》第49条对表见代理做了明确规定，该条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”而《合同法解释（二）》第13条则规定：“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”

　　综观我国民法中关于表见代理的规定，其不完善之处显而易见。《合同法》第49条是对表见代理的概括式定义，条文中既未规定本人过失要件，也未涉及举证责任问题。我认为针对这两个缺陷，应做如下完善：

　　第一，应当将本人过失作为表见代理的必备要件，但是过失乃是当事人的主观状态，在司法实践中，主观状态是很难认定的，所以我认为将主观状态客观化为一些具体行为样态有利于司法实践中的具体操作。应该说，具体的样态规定得越齐备，法律的可操作性也就越强，立法效果也就越好。 本人认为，下述行为样态是司法实践中常见的：

　　（一）作出与真实权利状况不符的授权委托书。如本人原以授权委托书的形式授予他人以代理权，其后以其它形式撤销之，但却未及时收回该授权委托书；本人实际授予他人的代理权的范围小于授权委托书所记载之范围；将授权委托书中的权限部分空缺，或者原本是空白授权委托书，而代理人填写了超过授权范围的代理权限；代理权终止后，本人未能及时收回授权委托书，原代理人持有该授权委托书继续进行相关行为。

　　（二）特定的沉默。本人明知他人表示为其代理人而不作否认表示，或者不以其它行为进行干预，而他原本是可以进行这种干预的，以致足以使他人相信其有代理权。这种情形应存在两个要件:其一是本人明知，其二是相对人知道本人明知且不作否认表示的事实。第一个要件证明了本人存在过失，既然明知他人表示为其代理人并为代理行为，即应积极采取措施消除之，而竟不予处理，造成他人相信代理权存在的假象 。第二个要件则说明了对相对人进行保护的合理性，正是由于相对人知悉本人的态度，他相信代理权之表象才具有合理性 。

　　（三）赋予特定职务或特定身份。在公司中，董事、经理以及其他有权代表公司的人，如监事等，在其职责及法定范围内享有对公司的法定代理权。当这些人表面上拥有该职权，而实际上却并不具有相应的职权时，该职权就成为公司代理权的表象。另外，雇员在其职责范围内，享有对雇主的代理权，当雇主实际上未赋予其代理权或对其代理权有所限缩时，其雇员地位就成为代理权之表象。另外，夫妻于日常家务互为代理人，在此前提下，可因如下原因导致代理权表象的存在: 第一，夫妻一方对另一方的日常家务代理权予以限制，但这种限制未予以公示，此时夫妻关系的存在就成为夫妻另一方享有完整日常家务代理权的表象 。第二，表见夫妻身份的存在。各国对婚姻关系的成立均规定了一定的程序要求，其本质是对婚姻关系之公示行为，诸如婚姻登记、特定仪式等等，如果当事人双方未进行必要的公示，却以夫妻名义生活，并且其居住地附近的居民都对其夫妻关系予以认可，在我国，就成为表见夫妻关系，而这一夫妻表象的存在，就成为夫妻日常家务代理权的表象 。

　　（四）向第三人所为的表示授予他人以代理权的口头或书面通知 ，即以自己的行为向第三人表示授予他人以代理权，而其实这种授权行为并未发生，或者事后撤销或对其权限予以限制，却未以适当的方式通知第三人。需要注意的是，这里所说的第三人，包括特定和不特定两类。第三人特定与否，决定着行为人表示方式的不同，对于特定的第三人，应以“个别通知”的方式为表示行为，而对于不特定的第三人，则应通过“公开告示”的手段进行表示行为。与此相对应，本人的不同表示方式决定了可以受到保护的相对人的范围，在第一种情形下，只能是特定的受通知人才能受到保护，而在第二种情形下，一切第三人均可受到保护。值得注意的是，以自己的行为表示以代理权授予他人，与代理权的外部授权行为应严格区分开来。 代理权的外部授权是一个完整的意思表示，是指本人向特定第三人为意思表示，直接将代理权授予代理人。而所谓以自己的行为表示以代理权授予他人，仅是一种缺乏法效意思的观念通知，是一种准法律行为，意味着仅是以自己的行为通知第三人自己已经将代理权授予他人 。由于以自己的行为通知第三人已经将代理权授予他人，第三人对此产生积极信赖就是可以理解的 ，如果本人实际上并未将代理权授予他人，那其具有的过失就十分明显。

　　第二，应明确表见代理中双方的举证责任。在探讨这个问题之前，我们首先要明确的是在表见代理中需要证明的事实有哪些？《合同法》第49条的规定由两个要件构成：其一，客观上须存在使第三人相信行为人有代理权的情形(表见事实)，这是表见代理的客观要件。其二，表见代理的主观要件。合同相对人在主观上须为善意的、无过失的。如果相对人明知或者应该知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止，而仍与行为人签订合同，或者不知道是因为相对人有过失，则不构成表见代理 。由表见代理的构成要件可知表见代理的证明对象有两个:一是表见代理的客观要件，即表见事实；二是表见代理的主观要件，即相对人是恶意或有过失的。明确了表见代理中需要证明的事实之后，我们需要进一步探讨对于这些事实的举证责任：

　　（一）表见代理中客观要件事实的证明责任。从《合同法》第49条的结构可见该规范为法律上的推定规范。我们可以将该条规范分解为如下结构:相对人相信有本人授予行为人代理权的事实，这种事实即是一种表见事实。如果这些表见事实存在，则推定行为人有代理权，即行为人的行为系被告(本人或被代理人)的授权 。至于本人是否真实地授权给行为人则在所不问。从这个结构来看，使相对人相信行为人有代理权的表见事实为前提事实，行为人有代理权则为推定事实。就表见事实的证明责任而言，主张有表见事实的当事人是相对人，主张有推定事实的当事人也是相对人，所以相对人应对使其相信行为人有代理权的表见事实承担证明责任。如果本人欲推翻推定事实，即行为人的代理权有效，其应承担与推定事实相反的事实，即“行为人的代理权无效”的证明责任。

　　（二）相对人为恶意或无过失的证明责任。这一问题从不同的角度看有不同的表述：从相对人的角度来说，当其主张行为人有代理权时，即已经表示其在交易过程中为善意且无过失；相对人证明行为人受有本人代理权的过程，实际上也是证明其自身为善意且无过失的过程。相对人实际上采用的是自证其为善意且无过失的方法 。从本人的角度来说，其要推翻推定事实的方法之一就是提出相对人为恶意或者有过失。因此，相对人为恶意或者有过失为本人推翻推定事实的应证事实 。由于相对人为善意且无过失为构成表见代理的主观要件，从诉讼的角度来看，本人若主张相对人为恶意或者有过失的事实，即为对相对人主张行为人有代理权的事实主张的抗辩，故应由本人对这一事实承担证明责任。而相对人对这一要件事实不承担证明责任，仅对这一要件事实承担反证或提供证据的责任 。