一、房产回购之概念

　　我们通常意义上说的回购是卖主与买主事先在合同中约定，当合同约定的条款成就时，卖主有权从买主手中将已转让给买主的物品再卖回来的制度，其目的是为了保护卖方的利益。而所谓的房产回购，是指购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按照条款约定将自己出售给该购房人的房产（包括期房和现房）予以购回的行为。开发商回购根据不同的标准可以分为不同的类型，目前实践中主要存在以下几种分类：按照按揭贷款中房屋是否建成为标准可以分为期房回购与现房回购；根据开发商回购的目的，可以分为投资型回购和担保型回购；根据回购时是否根据事前约定而进行，将房产回购分为事前有约定的回购和事前无约定的回购等。

　　二、房产回购属于请求权抑或形成权

　　请求权是指权利人得请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权是相对权的典范，即仅仅相对于某个特定人产生效力。形成权至权利人得以自己一昂的意思表示使法律关系发生变化的权利。房产回购，至今只是作为开发商承担保证责任后或是业主存在违约责任的情况下，开发商为了保护自身合法利益的一个选择。无论是针对合同里约定的回购条款，还是具体的回购协议，都是开发商可以选择的一个合同权利。当条款或协议约定的条件成立的时候，开发商有必要提出回购请求。只有在这个时候，房产回购才从纸面上的权利变成一个法律事实。因此回购条款属于请求权的范畴。

　　三、房产回购条款的性质。

　　对于该回购担保条款的性质，有两种意见，一种意见认为回购担保条款实质上是一种保证担保条款，回购担保条款符合保证担保的特征。另一种意见认为，开发商代偿债务的约定只是回购担保条款内容的一部分，对抵押物的处理是回购担保条款的主要内容，回购担保不属于保证，而是三方当事人在房屋按揭贷款合同中预先设定的再买卖约定，即由开发商向银行承诺当购房人不依约偿还按揭借款时由其向购房人买回房屋的承诺，从而使购房合同附上了条件。笔者倾向于第二种意见。我国现行担保法律没有设定回购担保方式，在回购担保条款的内容包括回购价格、房产转让和登记费用的承担和违约责任等均存在法律空白。从当事人在房屋按揭贷款合同中约定的回购担保条款内容看，不能认定是开房商提供保证担保。回购担保条款是我国现行担保法律制度中未规定的担保方式，这种担保方式类似于日本担保法律制度中变更担保方式的再买卖约定。因此，作为类担保型回购的开发商回购实际上不是法定的担保形式之一，也非所有权保留条款或债权转让制度。我国担保法中仅规定了种担保方式，即：抵押、保证、质押、留置和定金，并没有所谓的“回购”，从严格意义上讲，我们所说的开发商“回购”并不是一个法律概念，而目前我国实务中个人住房贷款担保的五种形式也没有涉及开发商“回购”：（1）以所购住房作抵押（2）抵押加阶段性担保。以期房作抵押的，由房产开发商提供阶段性担保 （3）住房抵押加购买住房贷款保险（4）质押担保以连带责任保证，保证单位为借款人全程提供连带保证（5） 按揭贷款合同中银行与抵押人约定：如果抵押人未能按合同规定偿还借款本息及其他费用时，开发商承诺讲按抵押权人的书面通知回购抵押房产并支付应付与银行的款项。因此不管是（2）项中的阶段性担保还是（5）中的连带责任保证，开发商回购条款都难以归结于其中。

　　有人认为回购条款是银行与开发商在合作协议中约定债权让于条款，银行将借款人手中取得的权益也即债权，转让给开发商的一种债权让与行为。银行对借款人享有的主债权、本息、罚息、违约金及其他费用的偿还权转让于开发商，这种认识是不正确的。首先从转让对象的性质来看，是债权转让的对象是合同权利而非义务。根据我国目前法律的规定，债权的转让仅存在于合同当中，是一种合同权利的让与。指合同一方将合同的权利全部或部分地转让给合同以外的第三人。开发商回购条款的目的是为了保护银行的利益，是向银行作出的向购房人承诺以约定价格购回住房的一种承诺，只要购房人违约银行要求其开发商回购，开发商就必须回购，从这个意义上说银行转移给开发商的并非权利而是义务，债权转让也与开发商回购的本意相去甚远。其次，银行对购房人的债权既没有因履行而消灭也没有转让给开发商，而抵押权的发生、移转及消灭，均应当从属于其所担保的债权，所以银行的对购房人的抵押权也没有转移给开发商。实际上开发商的回购也是为了替购房人履行银行的债权，因此开发商回购因此也不同于债权让于制度。

　　上述已经提到，开发商回购实际上是对银行的一种承诺，承诺银行作为抵押权人在实现抵押权并对住房进行变卖、拍卖抵押物时，开发商愿意直接购买抵押物，支付购房人所欠银行的贷款，因此回购条款事实上属于开发商认可的银行抵押物处分条款。在借款人违约时，银行行使抵押权处分抵押物时，开发商作为事先约定的抵押物的买受人，按合同约定的价格或约定的计价方法确定的价格购买抵押物，不需要借款人的同意，既便于操作也提高了抵押物处分效率。

　　四、房产回购条款的效力及回购的价格如何确定。

　　在回购担保条款效力的认定上，目前也存在两种意见，一种意见认为，该条款约定令开发商回购买房人已抵押担保的房屋，违反了我国《担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”的规定，应为无效条款。另一种意见认为，回购担保方式虽在我国现行担保法律制度中未作相关规定，但该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害社会公共利益及第三人的利益，根据合同自由原则，应当确认回购担保条款有效。笔者同意第二种意见。回购担保条款的效力不能简单地只适用《担保法》的有关规定来判定，再者，《担保法》第二十八条第一款的规定是授权性规范而不是禁止性规范，它授予了保证人对物的担保的先诉抗辩权，但据上述回购担保条款性质分析，回购担保不属于《担保法》中规定的保证担保，因此不能简单地将回购担保视为保证担保方式并且适用《担保法》第二十八条第一款的规定来否认其效力。当然肯定回购担保条款的效力，前提是房屋按揭贷款合同必须有效。如果贷款人只与开发商单独签订回购担保合同，未经抵押人同意时，回购担保条款就应当认定无效。

　　对于回购的价格，笔者认为当事人可以约定回购时的价格。在合同中对回购时的价格未约定的，笔者认为可以参照合同中的其他条款或回购时的评估价格并结合诚实信用原则、公平原则确定合同的原价格为回购的价格。

　　五、实践中开发商回购约定存在的法律问题与对策

　　房产回购中投资回购有助于购房人坚定购房信心。购房人购时，有的可能是贷款买房，担心自己到时有可能无力还贷；有的可能是投资买房，担心自己所购之房是否会升值、能否有回报。开发商承诺：当购房人无力偿还贷款，开发商按约定的价格回购该房屋并代其履行还款义务；或者购房人投资买房经过一定的期限后，开发商可以按一定的投资回报率将该房产予以回购。这样的承诺，可以让购房人打消顾虑，增强购买欲，坚定购房信心，也有助于贷款人的放贷积极性。购房人在向贷款人申请贷款时，开发商向贷款人承诺:若购房人不按照《借款合同》约定偿还贷款时，开发商回购该房产并负责偿还其贷款。此承诺既使得贷款人的资金获得了多重担保，如房屋抵押担保、保险公司的保证保险、房屋回购担保等，又使得贷款人避免了因行使抵押权而拍卖抵押物的麻烦；既有利于贷款人的资金安全，又有利于贷款人的放贷积极性，房产回购还有助于开发商销售房产。

　　当然回购条款也可能给购房带来的损失。如天府早报曾经报道过业主遭遇灰垢损失惨重的案例。首先，购房人丧失了对房产的所有权及首付款。在现实生活中，如果购房者未入住小区时，开发商会更好操作。一般会采取强制措施禁止购房者入住并将房产另行处置。其次，购房人有可能损失房产价格的增值部分。开发商在承担担保责任后往往会按照原买卖回购条款约定的价格将房产收回，虽然双方可以就价格进行协商，但实际上往往会比市场价值低，因此由开发商回购房产会造成购房者房产增值利润的损失。

　　为了避免银行卷入不必要的纠纷，最好约定在按揭贷款合同中约定开发商回购行使时，银行解除按揭贷款合同。因为在回购发生后还需处理开发商与买方之间的债权债务关系，如果没有明确合同中的解除合同条款，在开发商因就担保责任以约定的价格回购该房产后，不排除开发商与购房者之间引发的其他民事纠纷。如银行与开发商双方共同签订回购协议书，虽然双方一致同意回购，但由于回购房产又涉及第三方的利益，回购的标的物是房地产买卖合同中的当事人之一买方所有，因此，开发商与银行就买方的房产私下设定回购无疑于要求合同以外第三方承担因回购而产生的权利义务，其效力性本身值得商榷。如果买方已经取得房产证的话，作为完整意义的产权人，银行与开发商关于回购的约定实际是关于房地产的二次转让，这种转让按照目前深圳的政策需要三方关于该套房产的处分方式达成合意并通过法定的程序才能解除。因此在开发商与银行就回购达成的合意而没有第三方（买方）的书面同意的话，可能会发生潜在的法律冲突。 如何约定开发商回购时向银行支付的价款？ 有的银行在《回购协议》中约定：贷款人要求开发商承担回购责任时，贷款人需通知开发商和购房人，开发商即应在收到贷款人的通知后一个月内向贷款人按上述约定的价格支付回购款，而不论回购手续是不是已经开始办理或办妥。此约定不妥之处体现在：首先，贷款人要求开发商承担回购责任时，开发商就必须支付回购款，而不论回购成功与否。这从情理上来讲未免有些霸道，房产开发商在为购房者承担了个人住房借款合同中约定的担保责任后，开发商有权收回购房者所购房产，用以抵付购房者所欠银行全部贷款本息、罚息及未履行付款义务的违约金等，剩余部分退还购房者。若开发商按约定的价格支付回购款给贷款人存在不妥之处，因为开发商按约定的价格从购房人手中回购后，其回购款并不是都要支付给贷款人。如一套60万元的房产，购房人首付20万元，按揭贷款40万元。购房人偿还贷款本金10万元时无力还贷而由开发商回购。现在假定是原价回购，也不考虑利息及回购费用等因素，那开发商也应是按60万元回购。而这60万元只应有30万元归贷款人，其余30万元应返还给购房人。根据我国相关法律的规定，回购的房产属于抵押物，开发商回购实质上是对抵押物的变卖，故理所当然地应将“超过债权数额的部分归抵押人所有”。因此，这一约定有损购房人的利益。此条可作如下修改：“贷款人要求开发商承担回购责任时，应通知开发商和购房人；开发商和购房人应在收到通知后十日内开始办理回购手续。回购手续办妥后十日内，开发商按原《抵押贷款合同》的约定代购房人向贷款人清偿债务。”另外还有的《回购协议》中约定：如果回购不成功，开发商将回购款支付给贷款人后，则贷款人对购房人的债权转让给开发商。此条规定也有不妥，因为，《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”这就是说，若回购不成功，开发商代为还款后，贷款人将债权转让给开发商的，应履行通知购房人的义务，否则，该转让对购房人不发生效力。那么，开发商代偿后，如果贷款人怠于履行通知义务，则开发商是无法向债务人即购房人主张权利的。 本条内容可作如下修改：“如果回购不成功，开发商同意代购房人清偿贷款债务且事实上已经清偿的，贷款人对购房人的债权转让给开发商，但贷款人必须在开发商清偿债务后十日内书面通知购房人。”

　　以上是对我国开发商回购目前存在的一些问题及解决对策分析，而开发商回购实务中存在的问题更为复杂。开发商回购是目前我国住房消费信贷风险防范与补偿机制不完善的情况下出现的特殊情形，其表现为个人信用制度不健全，银行难以掌握借款人的真实信用状况及变化情况，住房消费信贷的担保机制不完善，没有建立起住房贷款担保体系，因此为了防范和化解风险，银行设置了抵押贷款高门槛的同时，尽量把风险转嫁给开发商等担保人。而实践中开发商作为长期贷款的连带保证人，不仅加重了经济负担而且也是极不公平的。银行自身应建立多种风险风散机制，同时政府也应加快个人住房贷款担保机制的建立，而不是把风险推卸给开发商，以促进我国住房金融业的健康有序发展。