论文提要：兜底条款作为一项立法技术，在民商法律中得以广泛运用。作为对列举式立法不周延性的一种弥补，兜底条款有利于克服成文法的缺陷，达到法律涵盖范围的最大化。但兜底条款也有其消极机能，兜底条款的模糊性和概括性，易导致其法律适用的不确定性和扩张化倾向，有时还存在可能被司法者滥用的风险。因此，必须严格兜底条款适用的范围和条件。本文首先基于立法技术范式的考量对兜底条款进行了类型化区分，在对诸多兜底条款解读的基础上，将兜底条款区分为补缺性、扩展性和引致性三类。继而从法官的裁判选择困境来分析兜底条款在司法实践中面临的主要问题，探讨在司法实践中如何克服兜底条款的固有缺陷，对合理运用法律解释方法，规范和引导法官自由裁量权等方面的问题进行了探讨。本文从法解释论的视角，希冀在厘清兜底条款的立法范式以及其功能的基础上，通过确立兜底条款的解释规则，为兜底条款的司法适用寻求一种方法论路径。

　　人类认识的有限理性，使得立法者在当时的立法情境下，无法预测并穷尽列举一切可能发生的情形，兜底条款由此而生。“为了预防法规在适用时发生疑义，特把所要规定要件标准等具体的事物，以项款逐一举出来，谓之列举规定。但为免挂一漏万，亦有例外最后一款加上抽象、概括的文句者，如'其他有关事项'，成为列举概括型。” 法律文本中在列举相关具体行为或种类之后进行概括性规定的条款，即为通常所称的“兜底条款”。兜底条款的设立，是立法技术存在难以克服障碍的产物，目的在于避免成文法的缺漏，以及应对社会情势的变迁，在法律条文的有限性和社会行为的多样性之间取得平衡。兜底条款以其自身所富有的抽象性和概括性，使得法律能够在维持相对稳定性的前提下，最大程度地满足社会生活的发展需要。但是，兜底条款通常都带有一定程度的开放性、不确定性，在增加法律适用难度的同时，也使得法官的裁判结论有可能背离或超越法律条文的应然界限。探寻和分析兜底条款的内涵、价值及解释规则，对于明确兜底条款的路径具有重要指导作用，对完善我国民商事立法也具有积极的启示意义。

　　一、法技术范式下的兜底条款

　　（一）兜底条款的立法范式

　　兜底条款是概括式立法技术的一种，是将“所有其他条款没有包括的、或者难以包括的、或者目前预测不到的，都包括在这个条款中。” 兜底条款往往以“其他”、“等”词语，在相关条款列举至少二项以上具体规定后，仍无法涵盖全部内容，或者为防止将来出现新的情形而作出的概括补充。一般表述为“其他情形”、“其他条件”、“其他权利”、 “其他法律、行政法规的规定”等。作为一种立法技术，兜底条款被广泛运用于民商法律中。 通过对相关民事法律中兜底条款的梳理，笔者认为，从兜底条款的功能性视角来看，兜底条款大致分为三类：一是具有补缺性功能的兜底条款；二是具有扩展性功能的兜底条款；三是具有引致性功能的兜底条款。

　　1、补缺性兜底条款。补缺性兜底条款是通过对法条表述内容的缺漏和不足加以补充和充实，以使得条文涵盖的外延扩大到法律规定所需要的范围。补缺性兜底条款能够避免法律条文表述的疏漏，使其表述的内容更加周密、完整，体现法律疏而不漏的特点。例如，我国《物权法》第五十八条在列举了集体所有的不动产和动产具体种类后，第（四）项兜底规定“集体所有的其他不动产和动产”；第七十六条第一款前六项在列举了应由业主共同决定的具体事项后，第（七）项兜底规定“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”。

　　2、扩展性兜底条款。扩展性兜底条款是指条款含义不甚明确，需根据形势和政策作扩张性解释。扩展性兜底条款具有较强的开放性和弹性规制功能，使法官能够在面对不断发展变化的社会现实时，在保持法律自身稳定性的前提下，通过补充、解释兜底条款的内涵，将适应社会发展需要的新内容和新价值吸收到法律中来，使司法裁判于情合理、于法公正，契合社会形势和法律发展的需要。例如，我国《合同法》第四十二条关于缔约过失责任的情形，在第（三）项兜底规定“有其他违背诚实信用原则的行为”。有学者将这一兜底条款扩展解释为以下六种情形：违反初步的协议或许诺、违反有效的要约邀请、要约人违反有效要约、合同无效和被撤销、无权代理、违反强制订约义务。 《合同法》司法解释（二）第八条对何为“其他违背诚实信用原则的行为”扩展作出了的解释。

　　3、引致性兜底条款。引致性兜底条款是指条款本身没有独立的规范内涵，而是单纯引致某一法律规范，由法官在相关的规范性文件中去“找法”或“寻法”，并作出判断。引致性兜底条款的设置，可以强化法律规范的体系性，实现法律规范之间、法律部门之间的沟通与协调。例如，我国《物权法》第五十九条第二款在列举了“应当依照法定程序经本集体成员决定”的四项具体事项后，第（五）项兜底规定了“法律规定的其他事项”；《物权法》第二百二十三条在列举债务人或者第三人可以出质的六项权利后，第（七）项兜底规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。

　　（二）兜底条款的功能价值

　　“兜底条款”的设置，客观上能够克服因立法技术有限而造成的立法缺陷及重大遗漏，增强法律的稳定性和简洁性，但兜底条款这种独特的功能价值是有其存在的原因的。

　　1、法律语言本身的开放性决定了兜底条款产生的必要性。法律是一种规范符号，其与语言的使用密不可分。法律语言的开放结构是表述规则的一种立法技术。 虽然法律语言的这种开放结构为法律规则提供更为广阔的适用范围和自由裁量空间，但是，开放结构的存在使得我们在适用规则时对于法律语词的意义范围，以及其在某个特定案件中所要表达的意义的精确度变得更加难以界定。因此，在立法表述中留存一些有意制定的含有不确定性语词的条款，实际上是基于立法与适法效果的综合考虑，也是保证立法目的在实际生活中得到充分实现的手段之一。在确定性的法律体系中，有限地使用不确定性的语词和抽象短语，不仅不会产生适法难题，反而更能扩充法律所调整对象的涵盖面，增强法律表述的精准性和严谨性，为法律的适用范围提供最大的包容量，为成文法长久、有效地适用提供了必要条件。当然，开放性的结构条款在法律体系中必须保持适度的量，过多地使用开放结构条款便是有害无益。

　　2、法律本身的滞后性决定了兜底条款产生的必然性。法律条文主要表现为具有明确逻辑结构的法律规则，法律规则通过肯定的、明确的文字，为人类行为交往中权利的行使、义务的履行指明方向。法律规则的这种导向功能，还取决于法律规则的可预期性。因为法律规则是对所有的人和事做出综合性和概括性的规定，所以法律条文总是呈现僵硬、滞后的弊端，无法适应新情况的不断发生。而兜底条款的设立就是为了最大程度上防止和减少因为人类主观认识能力不足所导致的法律缺陷，使得法律在保有稳定性的同时，使执法者可以在立法原则和精神的指引下，通过适用兜底条款来解决层出不穷的新问题。兜底条款在立法中的展现有助于克服法律体系机械性的弊端，保持法律语言的简洁，使得私法不至于捉襟见肘。

　　3、立法技术的局限性决定了兜底条款产生的合理性。客观世界的复杂多样导致人类认识能力的有限，再加上为了保持法律的稳定性，维护公众对自己行为的可预期性，制定、修改法律的行为越来越趋于保守。这就决定了法律不可能调整所有的社会关系，法律漏洞和盲点亦不可避免。那么，怎样来解决法的滞后性与社会的千变万化之间的对立呢？立法者发现在在对一些法律条文作出规定的时候，对那些目前无法得以全部概括但将来有可能出现的新情况、新事物可以采用以一种总括性的语言表述方式，但是如果只是将所有适用情形归纳为一个总的名称而不对其进行具体描述，就会将调整对象和范围无限放大，破坏了法律的安定性；如果谨慎细微的罗列和描述各种“适用情形”，又有可能缩小案件类型的适用范围，导致法律出现漏洞或空白。事实证明，能够堵截这个漏洞的最好又最简易的办法就是在立法中留有余地-设置兜底条款。因此，从这一角度来说，兜底条款是立法者鉴于其自身认识的有限性而设置的一条退路，而从法律上来说这又是一种积极的技术措施，其设立的目的和意义主要是为了防止社会情势变迁所有可能引发的法律的不周严性。

　　二、兜底条款法律适用之困境

　　兜底条款在本质上属于概括性规定，这种概括性，不仅使法律的明确性原则造成冲击，而且在司法适用过程中

　　（一）兜底条款自身体现的非理性因素导致的适用困境

　　兜底条款的设定固有其积极意义，但同样不可忽视的是，它也潜藏着不稳定和破坏的因子。法官要运用某一兜底条款去判断法律行为的效力，首要的问题是确定该条款的内涵。无论是补缺性或是扩展性兜底条款，在立法语言上都有着一定的模糊性。引致性兜底条款虽然指向的是法律、行政法规等规范性文本，但这种指引，往往需要法官在诸多法律规范中去寻找可以适用的具体规范，而且，有的兜底条款引致所指向的法律规范，其内在的法律精神和价值是一种非规范化的抽象的理念，所以就更显得十分模糊。如我国《商标法》第十条第一款第（八）项兜底规定了“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”不得作为商标使用的标志。作为价值判断，道德标准是私法中的非理性因素，感性地存在于民众意识之中，要以法律理性将之总结，可能会因角度不同而得出不同地结论。如在“DANDY”（可译作“花花公子”）和“CAPITALIST”（可译作“资本家”）两个商标申请案中，对是否构成“其他不良影响”就作出了不同的价值判断。

　　（二）兜底条款的引致性导致其他法律规范乃至公法规范对民商私法规范的侵入

　　兜底条款的引致性，有时会将民商法律之外的法律规范转换成民事规则来检视人们的私法行为。如我国《合同法》第五十二条规定了合同无效的法定情形，在具体列举四项无效情形外，第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。我国《物权法》第一百八十四条关于禁止抵押也规定有类似的条款，该条在列举不得抵押的五项具体财产后，兜底规定“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”。通过兜底条款的引致，从而将法律和行政法规公法规范引入私法规范体系之中。如果公法规范可以不加限制地侵入私法领域，则会背离私法领域中当事人意思自治的基本预期，使既有的法律秩序遭受重创。

　　（三）兜底条款的弹性标准易导致法律适用的不统一

　　兜底条款的适用，不能透过传统的逻辑三段论，对具体法律行为直接予以认定，并导出相应的法律效果，而是需要法官在个案中进行价值补充。由于不同法官的认知、情感及价值判断标准不同，再加上法律解释方法的多样，造成不同法官对同一法律条款理解和适用的差异。如我国《婚姻法》第三十二条关于应准予离婚的情形，其中第（五）项以“其他导致夫妻感情破裂的情形”作为兜底条款。“感情破裂”是高度抽象的词汇，在实践中，个案中的感情是否确已破裂的标准，是由法官根据对法律和案件事实的个人理解去界定，而法官素质的不同、价值取向差异，必然导致发生理解上的差异，结果会导致在不同案件处理时有不同的结果，而不同的判决结果便存在是否公正与失衡的问题。

　　（四）兜底条款解释规则的缺乏可能导致法官自由裁量权的滥用

　　贝卡利亚曾经说过：“法律如用模糊难懂的语言写成，它就会由公共的和一般的变成私有的和特殊的。” 只有法律规定的确定性，才能够避免司法机关在法律适用过程中过多的自主性和肆意性。而兜底条款“其他”或“等”规定的模糊性和概括性，意味着法官在对兜底条款具体适用时必须对其进行实质理解和判断，法官掌握相当大的自由裁量权来思考个案行为是否包含在兜底范围之内，行使权力的后果就是极易导致自由裁量权的滥用，破坏法律的安定性、消弱法律的价值。

　　三、法解释在兜底条款适用中之引入

　　从字义来看，兜底条款的具体含义似乎不甚明了，单从词语本身出发难以明确其具体的法律含义。但是，兜底条款的内涵及其适用范围并非是任意填充和漫无边界的，而是可以运用法律解释来进行理解和把握。

　　（一）法条背后相对确定的逻辑关联，为兜底条款的适用提供了客观的解释对象

　　兜底条款并非独立存在，在其存在的法条中，一般会列举两种以上的适用情形和行为方式，而且每一列举式规定中所罗列的行为方式和适用情形之间看上去毫无关系，但实际上都具有同质性。“从逻辑上来讲，兜底条款所要'兜'的是列举事项的'底'，如果没有前面的列举条款，也就不存在'兜底'之说，兜底条款与列举性规定之间是一种并列关系，二者共同指向同一个法益。” 因此，兜底条款前的列举性规定为兜底条款提供了可供解释适用的逻辑前提，在理解和适用兜底条款时，必须联系和参照前述列举性规定的内容来把握其含义。

　　（二）立法意旨的客观存在，为兜底条款的解释提供了本体论上的可能

　　立法意旨是法律文本客观体现的意图，立法意旨的客观存在为兜底条款的适用提供了本体论上的解释依据。对于兜底条款的适用而言，由于兜底条款语义的模糊性，探寻其立法意旨尤为重要。如何发现立法意旨，有学者主张，法律适用“不应以探究立法原意为限”，而“应创造性地揭示法律文本的意蕴”， 以便法律与现实能够相吻合。就立法与司法的关系而言，兜底条款为法官预留了一定的“造法”空间，使法官更能创造性地参与法律的适用，实践个案正义。如在“原告高某诉被告重庆某小学侵犯著作权一案”中，原告高某为被告小学的老师，每学期均按被告安排编写和上交教案，先后交给被告教案本48册，其中44册教案本被被告作为废品私自处理。原告认为被告将教案私自处理的行为属于《著作权法》第四十六条规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”，诉至法院请求被告赔偿损失。因著作权法并没有对丢失手稿的行为是否侵害了著作权进行明确规定，法院通过对该条所列举的前述侵害行为进行对比分析，认为“四公里小学对该案中作品的唯一载体进行处分，这一行为不仅造成了作品载体本身灭失之结果，也造成了作品灭失的严重后果，被告行为妨碍了原告著作权权能的实现，应当认定为'以其他方式侵害著作权的行为'”，支持了原告的诉讼请求。

　　（三）法解释技术的引入，为兜底条款不确定性的消解提供了方法论上的路径

　　兜底条款的适用过程不仅是司法人员将案件事实与法律规范相对接的过程，也是将法律条文和相关的行为解释的过程。对于如何确定“其他”或者“等”之后的范围，立法者并没有明确兜底条款的特征，以便于法官进行逻辑操作，“而只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。” 杨仁寿先生也曾指出：“对于不确定法律概念或概括条款，法律本身极为抽象，须于具体的个案中予以价值判断，使之具体化，而后其法律功能始能充分发挥。” 从兜底条款适用困境来看，既有兜底条款本身内涵不确定性的因素，也有解释兜底条款应当遵循的规则缺位等原因。因此，在兜底条款的法律适用中，通过引入合理的解释方法，来阐释和探求兜底条款的规范意义，继而明确兜底条款的内涵和范围，使兜底条款的规范适用成为可能。

　　四、兜底条款解释规则的确立与适用

　　上文的讨论，只是在理论层面上论述了兜底条款存在的合理性及其内在逻辑性，而实践层面上存在着一个难以回避的难题--兜底条款究竟如何适用？兜底条款的适用不仅涉及到兜底条款与法律确定性的协调，也离不开法官对其进行具体化、确定化的解释实践活动。

　　（一）兜底条款解释规则的确立

　　法律的适用过程其实也就是解释法律的过程，这个过程中必不可少的一个部分即是解释方法的运用。解释方法存在着多种不同的类型，比如文义解释、体系解释、目的解释、社会学解释、历史解释等。对于兜底条款进行解释时并不需要使用所有的解释方法，大多数情形下，只须注重其中一种或几种解释方法，再辅以其他解释准则和方法，即可得出妥当的结论。对于兜底条款的解释，通常适用的是文义解释、体系解释和目的解释。

　　1、以文义解释作为解释兜底条款的基本前提。文义解释是法律解释的根基，也是制约和规范各种法律解释方法的出发点，因此，在在对兜底条款解释和适用过程时，应当将文义解释放在优先地位，只有当文义解释无法充分满足兜底条款适用的规范要求时，才需要用其他的解释方法来探寻法律精神或者立法者的意图。还原法律用语最明显、最常用的法律意义是文义解释的追求，这就要求文义解释的适用过程应当严格按照法律规范用语的字面意义和常用方式。文义解释的目的是探求法律条文的词义，对于兜底条款而言，由于兜底条款词义本身具有一定的弹性，因此语言本身的词义很可能也是模糊不清的。但是，兜底条款的语言用法虽不能提供很多资讯，但可以指出一定的界限，即“可能的字义”。 这样就能够依照词义规则，对于“等”、“其他”类似的概年作出与其前述列举项性质相同类的解释，避免忽略兜底条款用语字面的通常含义而不当地扩大解释。

　　2、以体系解释作为解释兜底条款的核心方法。体系解释就是根据法律条文在整个法律体系上中的地位，依其编、章、节等前后的关联性或者法条本身蕴含的法意，来明确某一法律规范的具体含义。体系解释方法是正确理解与适用兜底条款的关键，合理运用体系解释可以使法律的各款项之间、各法条之间、各段落之间进行相互补充，从而形成完整的一项规定，并明确该规定之含义。体系解释重要的一点就是要求遵守同类解释规则。同类解释规则, 即在一个类概念或集合概念中罗列一些种类的事务, 在对其未列举事项作扩大解释时应当限于与所列举的事务属于同类。 根据同类解释规则，当我们无法对法律条文中语词含义的精确性进行判断时，首先应当根据同类规则的特点，总结并概括出并列项的特征，提取其共通性和相似性，然后明确地界定该总括性构成要件要素的内涵，落实到具体的案件中，就是将案件中的情形与省略词“等”或者“其他”之前的情形作为参照和对比，只有与列举项情形具有一致性才可被包含到省略词所掩盖的内涵之中。为防止出现解释随意性的情况，对兜底条款进行解释时应该明确类比的对象，即是把“其他”或“等”之前所列举的情形作为参照对象，从而进行类比。“按照同类解释规则，对于'其他、等'这类总括性词语含义的理解，应限定于该条款未被明确列举的情形，以及同具体列举情形或事项类似或相当的其他情形或事项。” 只有与前面情形一致才可被包含到“其他”这一用语的内涵之中。

　　3、以目的解释作为规制兜底条款解释的有效手段。目的解释是指就法条的立法目的和价值而阐释法条的法律意义。目的解释与其说是一种法律解释方法，不如说是法律解释的终极目标，每一法律规范都有其规范目的，即法益保护目的，在运用其他法律解释方法对法律规范进行解释时，也是为了探寻法律条文的规范目的。从此种意义上而言，目的解释方法也是为了验证其他解释方法得出的结论是否具有妥当性，妥当性的标准就是合目的性。目的解释要求法官在裁判过程中不能仅凭自己的价值判断，还要考虑多方面的影响因素，包括立法者之意图、立法所追求的目的、法律本身之观点等。如若放任法官于法律之外发现“活生生的法律”，并以此对法律漏洞进行弥补，则最终必会损害到法律的稳定性和妥当性之价值，也会造成法律的虚无，甚至影响或破坏民事主体的行为预期。因此，要运用目的解释规范兜底条款的适用，避免兜底条款的适用不统一和扩张化问题。

　　（二）兜底条款解释规则的实践运用

　　1、兜底条款的具体适用步骤。法官在适用兜底条款时，首先要明确相关法律、法规及司法解释有否对该问题作出规定，如有具体规定的则依相关规定予以适用，而不能适用兜底条款来进行扩大适用。其次，法官要考量兜底条款背后所要保护的是何种法益，什么样的行为符合兜底条款的条件。在具体考量时，兜底条款的形式推理过程一般为归纳演绎之过程，先归纳后演绎。“先归纳”，意思是根据法律所明确列举的情形来归纳出该条款的一般特征；“后演绎”，意思是将归纳出来的一般特征设置为大前提，而将现实所遇之情形设置为小前提，依此进行演绎推理，从而确定现实所遇之情形是否适用兜底条款的“其他情形”。应当注意的是，在归纳推理一般特征的过程中，应当严格依照同类解释规则来抽象出法条列举情形的本质特性。最后，就是在个案中对这种“符合性”进行解释，并在裁判中将逻辑分析过程和结果确定下来。

　　2、要在抽象规定与具体个案之间进行双向合理性论证。对兜底条款进行解释的目的在于使抽象规定适用于具体案件，然而，要真正实现这一目的，就必须同时满足两个要求：一是该个体化的解释结果符合法律制度之要求（即被其所认可）；二是该解释符合个案公正之需要。因此，根据这两个要求，在兜底条款具体解释结论的取舍上，一方面要严格遵循法律原则、法律精神的要求，按照法律文本的规定，作出抽象的、合理的判断；另一方面还要将得出的不同解释论点融入案件，对案件的性质作出预判断，在此基础之上来检验具体个案中不同解释论点的可行性。这种抽象   具体与具体   抽象的双向论证，使得法官在判断与选择兜底条款的不同解释时找到了正当和合理的依据。

　　3、要综合考量各种解释论点及其合理性因素。解释方法的不同，会导致解释论点的不同，作为法官来说，在面对不同的解释结论时，应当综合权衡每一个结论中所蕴含的价值取向和影响力。正如萨维尼所强调的：“不能根据自己品格和喜好选择不同类型的解释；必须将这些不同的行为统一起来，解释才能奏效。有时是这种解释的地位突出，有时则是另一种解释，只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。” 因此，兜底条款的法律解释过程，其实就是一个价值衡量的过程，只用通过对不同的法律价值进行综合权衡和比较，才能得出更为合理和妥当的解释结论。

　　结 语

　　“法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面，人们不可能创造出能预料到一切可能的纠纷并预先加以解决的、包罗万象的、永恒不移的规则，因而，法律在很大程度上曾经是、现在是、而且将来永远是含混的和有变化的。” ““兜底条款”在很大程度上是为了避免立法技术缺陷和立法滞后性的有效措施，但也不能忽视的是，兜底条款本身具有模糊性、概括性，导致其在适用过程中存在不统一、扩张化等问题。正因如此，在实践操作当中，尚需运用法律解释的方法来具体规范并限制兜底条款的司法适用。本文试图从兜底条款设置的合理性角度出发为兜底条款做一些温和的辩解，进而总结出兜底条款适用过程中应当遵循的规则。作为兜底条款的直接适用者和解释者来说，法官的技巧就是要把这些规则付诸于实施，凭借智慧将其扩大到具体的案件之中。因为兜底条款不至解决所有未知的疑难，至于那些没有纳入立法范围内的异常少见和特殊的案件，那些立法者没有时间处理的太过于变化多样或者太易引起争议的细节，均可留给判例去解决，我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。