要点提示：违约金调整法律规定的适用应以当事人申请为前提条件，在当事人因对该法律规定理解错误而不能正确适用该规定时，人民法院应通过法律释明，引导当事人正确适用法律，而不能通过放宽申请的条件主动适用该法律规定；违约金调整制度体现了违约金以补偿性为主、兼具惩罚性，人民法院对违约金适当减少幅度的把握就是对惩罚性运用的体现，因此，违约方的过错程度及违约造成守约方除经济损失以外的其他负面影响等情况应是确定调整幅度的重要考虑因素。

简要案情：2006年6月6日，中和公司向瑞天公司发出一份购销合同传真，合同约定由瑞天公司向中和公司供应化工产品乙二醇，数量300吨，价格每吨8500元，总货款255万元，瑞天公司应在2006年6月30日前交货，中和公司应于2006年6月7日预付定金100万元，并带款提货，如任何一方违约，违约方将赔偿总货款的20%作为违约金。2006年6月7日瑞天公司回复传真订立合同。合同订立后，中和公司按约支付定金100万元，瑞天公司收款后却迟迟未交货，经中和公司多次要求交货，瑞天公司于2006年7月底明确表态不能交货。瑞天公司于2006年8月1日、8月7日、8月15日分别返还了中和公司总计100万元定金。但双方对违约金的支付未达成协议。中和公司遂诉至本院，要求瑞天公司支付违约金51万元。

审理中，瑞天公司在抗辩其没有违约的同时，提出即使其违约，人民法院也应该根据中和的实际损失对违约金进行调整，经法院对违约金调整的法律规定进行解释后，瑞天公司明确申请法院对违约金超过损失部分作减少调整。

审判：

常州市天宁区人民法院经审理认为：被告未能履行合同，构成违约，根据合同约定应承担支付违约金的责任。被告以双方约定的违约金过分高于造成的损失为由请求调整，故本院对违约造成原告的损失进行了审查。双方当事人在合同履行期届满后，经协商一致将合同履行期顺延至2006年7月20日，被告仍未能交货，并于2006年7月底明确表示不能交货。比较中国化纤经济信息网上上述二日江苏张家港地区乙二醇出罐自提报价，本院确定以价格较高的2006年7月20日报价每吨9200元予以计算。对照原被告双方合同约定价格，原告的实际损失为210000元。原告提出其实际损失超过210000元，同时认为被告是恶意违约，证据不足，不予认定。考虑到违约金以补偿为主，兼具惩罚性，故由本院以被告违约后对原告造成的实际损失为基础，结合本案的实际履行情况，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平，从而确定将高于损失30%部分的违约金予以裁减。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条第二款的规定，判决：瑞天公司于本判决生效后十日内向中和公司支付违约金273000元。案件受理费10110元，诉讼保全费3170元，其他诉讼费5750元，合计19030元(已由中和公司预交)，调查实支费500元（常州市瑞天化工有限公司已预交），总计19530元由瑞天公司负担。

一审判决后，原告瑞天公司不服，向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。其主要上诉理由为：瑞天公司的行为是恶意违约，应当按合同约定支付违约金51万元。如果按定金条款起诉，瑞天公司应当双倍返还定金200万元，中和公司现要求支付违约金51万元，已作出让步。一审法院以2006年7月20日的行情计算损失是不正确的；一审法院判定瑞天公司支付违约金273000元属认定事实不清，中和公司的实际损失至少在43万元以上。请求二审法院在查明事实的基础上，作出公正的判决。

常州市中级人民法院审理认为：2006年6月6日中和公司与瑞天公司签订的购销合同合法有效，双方均应按合同履行。合同签订后，中和公司按约支付定金100万元，瑞天公司收款后未能交货。按双方签订的合同中约定，瑞天公司的行为违反了购销合同中约定的义务，构成违约。关于中和公司上诉提出一审判决认定的违约金数额错误问题。违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。在认定违约金是否过高时，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况等因素，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平。本案中，中和公司认为由于瑞天公司的违约造成其损失43万元，却未能提供充分证据予以证明。原审法院根据中和公司陈述的瑞天公司于2006年7月底明确表示不能交货，再比较中国化纤经济信息网上上述二日江苏张家港地区乙二醇出罐自提报价，确定以价格较高的2006年7月20日报价每吨9200元予以计算并参照双方合同定价，认定中和公司的实际损失为210000元、惩罚数额为63000元并无不当。常州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

评析：

我国合同法对违约金调整的规定是一项比较原则的规定，对违约金调整的适用条件、如何适用等规定的不是十分具体明确，加之受原经济合同法及相关配套法规的影响较深，致使许多当事人不能正确运用这一规定主张权利。而审判实践中往往也因此而出现较大的分歧。主要表现为：（一）、适用条件的把握和释明权的运用；（二）、举证责任的分配；（三）、调整幅度的掌握。

一、关于违约金调整的适用条件及人民法院释明权的行使。

1、违约金适用的条件。

合同法第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”因此，违约金调整的适用条件即为：程序上应由当事人申请，实体上必须是存在约定的违约金低于或者过分高于违约造成的损失。实体的条件需要通过审查才能确定，而人民法院是否审查则取决于程序上的条件是否成就，因此，是否适用违约金调整的规定首先要看当事人有无申请，只有当事人申请了调整，人民法院才审查造成损失的程度，最终决定是否适用调整的规定进行调整。

2、严格把握“申请”的标准，正确行使释明权，合理引导权利人正确运用违约金调整的法律规定。审判实践中经常遇到权利人没有明确地申请违约金调整，但其诉讼请求却是追求这样的结果，或者抗辩理由中表达了相应的意思。此时能不能直接将权利人的这种请求或意思表示理解成“申请”呢。具体地说，一种情况是违约金低于造成的损失时，有的当事人往往还是习惯于在主张违约金的同时对违约金低于损失的部分通过要求赔偿损失的请求来主张权利，形式上当事人没有申请增加违约金，但结果与申请违约金增加是一致的。有的观点认为权利人在主张违约金的同时主张违约金低于损失的部分，实际就是要求增加违约金，仅是意思表达方式不正确。因此，可以适用违约金调整的规定而支持诉讼请求。笔者认为，虽然法律对申请的形式没有明确规定，但既然是申请，就必须是向人民法院明确提出请求，同时请求的内容应该明白无误，即要求人民法院适用违约金调整的规定来保护其合法权益。因此，我们不能随意将申请的含义作扩大化解释，如果简单的将之理解为申请而适用违约金调整的法律规定进行裁判，则无疑是缺乏法律依据的，同时对相对人也是不公平的。当然，我们也不能简单地机械地驳回诉讼诉讼请求，因为当事人仅是对法律的误解或不解，导致主张权利的理由和方式有误，此时，我们应该及时地向当事人进行法律解释，合理地引导当事人正确适用违约金调整的法律规定进行主张权利。只有通过合理的解释和引导后当事人提出了申请，人民法院才能适用相应的规定作出裁判。值得一提的是针对上述情况，实践中还有一种观点,认为当事人的诉讼理由完全成立，不必适用违约金调整的规定即可支持诉讼请求。笔者认为这种观点是错误的。违约金不足损失部分可以通过要求赔偿损失来主张的法律依据是原经济合同法，现合同法已摒弃了这一规定，因此，权利人主张违约金的同时又可以主张赔偿损失首先失去了法律依据。其次，根据民事行为当事人意思自治、有约定从约定的原则，在约定违约金的情况下，权利人在追究另一方违约责任时也只能适用违约金责任方式（除约定的是迟延履行违约金或可选择定金时外）。再则，合同法通过违约金制度的完善（即违约金调整制度的设立），解决了违约金与实际损失不一致时权利人完全可以通过违约金制度本身进行救济的问题。因此权利人主张约定违约低于损失部分的损失时，只能通过申请增加违约金来主张；对当事人的意思表示能否理解为“申请”存有异议的第二种情况是：违约金过分高于实际损失时，违约方认为人民法院会根据实际损失的情况主动进行调整。因此，违约方总是一味纠缠是否构成违约的抗辩，而不主动申请对违约金过高部分进行调整，有时即使涉及要求减少违约金的意思表示，也是在抗辩不构成违约的同时，表达一种退而求其次的态度，提出即使构成违约，人民法院也应该根据实际损失进行调整，把违约金调整视作是人民法院应该主动行使的权利。笔者认为，此种情况下，如上所述，同样应把握好“申请”的标准，不能随意对申请作出扩大化解释，同时，应对相关权利人进行法律解释，让其明确是否申请调整违约金，只有权利人明确提出了申请，我们才能适用该法律规定。本案中，被告违约的事实非常清楚，且初步估计约定的违约金明显较高，但被告就是不申请对违约金进行裁减，仅是在第一次庭审后律师提交的代理词中表达了这样的意思。第二次开庭时，经法官及时法律释明，并征求被告是否明确申请减少违约金后 ，被告才明确申请对违约金进行调整。笔者认为，此时法官释明非常及时和必要，显得合情合理，原告对此没有表示任何异议，正因如此，法院才对违约造成损失进行了审查。法官既把握了违约金调整的程序性条件，同时又通过适时的法律释明保护了当事人的权利。

（二）关于主张违约金调整的举证责任分配问题

民事举证责任的一般原则是谁主张谁举证，根据这一原则，主张违约金低于损失的，举证责任的分配应该没有争议，但主张违约金过分高于造成损失的，举证责任如何分配呢？笔者认为，根据一般的举证规则，申请人当然不能免除举证责任，但又必须考虑到损失的多少自然是受损失人最清楚，且也掌握着损失的证据，因此，完全由申请人举证被申请人的损失，显然不合理。其次，当申请人对其主张的损失事实进行初步举证或者虽然不能举证但却提出了支持其主张的符合常理的理由后，被申请人如不认可并同时提出其不同的主张时，则举证责任理因转移至被申请人。因此，综合举证能力的强弱判断及举证责任的转移，申请人首先应承担初步举证的责任或提出判断违约金过分高于损失的合理理由。本案中，瑞天公司认为双方约定违约金510000元明显高于违约造成的实际损失，并提供了其明确表示不能供货时的货物市场价格信息及同行业其他单位相同时间的销售价格凭据，以证明因其不能交货造成中和公司合同约定价格与不能交货时货物价格的差价损失；而中和公司则认为其实际损失达到430000元，并且认为瑞天公司的违约属于恶意违约，但中和公司对其主张未能提供证据证明。因此，法院采信了瑞天公司提供的证据，并根据该证据对损失额作出了认定。

（三）违约金调整幅度的掌握

违约金调整幅度的把握实际是对法律规定的“过分高于”和“适当减少”尺度的把握问题，“过分高于”是决定是否调整的前提，而“适当减少”则是对调整幅度的掌握。由于合同法对“过分高于”和“适当减少”并未作出界定的标准，因此，实践中对该问题难以掌握，有的观点认为，合同法规定的违约金体现的是补偿原则，因此，判断有无“高于”和是否调整应就以实际损失为标准。笔者认为，从合同法上述违约金过分高于损失才可适当减少的规定中可以折射出违约金是以补偿性为主同时兼具惩罚性。有无高于损失是对客观事实的判断，而对有无“过分”高于损失的判断则显然须参杂主观因素，而该主观判断和对如何才是“适当”减少违约金的主观判断相结合就体现了对违约金惩罚性原则的运用，体现了对惩罚尺度的把握。而影响惩罚尺度的因素，主要有当事人的过错程度、违约对守约方实现合同目的的影响、对守约方造成的无法经济量化的不良后果、社会经济状况及违约方的承受能力等。本案中瑞天公司违约不能供货主要是货物价格上扬、货源紧缺等因素造成，并非瑞天公司恶意违约，而对中和公司造成的影响也仅为合同价与现价的差价损失，因此，法院根据上述情况参照判决法院所在地区上级法院的相关规定，将超过中和公司损失30%以上部分的约定违约金确定为过分高于损失的违约金而予以裁减是正确的。