【内容摘要】　我国的民事诉讼法对于执行过程中执行机关造成的侵权并没有作出相关的规制，但国家赔偿法却承认这种侵权行为的存在并给与一定的救济。现行法律的规定明显不能满足当事人对正当的执行程序和执行救济的要求，因此需要借鉴国外的立法例，结合我国的实践，在提出执行异议的主体、事由及相关程序和配套措施等方面做出规定。

【关键词】　程序性执行救济 执行异议

程序性执行救济是指执行当事人或者案外人认为执行机构的执行行为存在瑕疵，违反了执行程序法律制度的规定，损害了自己的实体权利或者程序权利，要求执行机构采取补救或者排除措施的一种执行救济制度。[①]在我国现行的民事诉讼法中，对于执行救济的规定，仅限于执行异议和执行回转。但这些都是针对实体权利或者说判决有误而采取的措施，但不可否认的是，“虽然,执行机关的执行行为经债权人申请而开始,但在执行过程中,基于执行机关的绝对权威性,其执行行为可能侵害到执行债务人的合法权益,也可能侵害到执行债权人的合法权益,甚至案外人的合法权益”。[②]而这些侵害却难以从现行制度里面得到有效的法律救济。因此，探讨由于执行机关本身的行为侵权造成损害的法律救济就有非常重要的实践意义。

一、我国现行法律对执行机关侵权的规定及评析

我国民事诉讼法上规定了对执行的救济措施，同时在国家赔偿法上规定了司法机关造成侵权时，国家应负赔偿责任，以下就以这两个法律中的规定来展开论述。

（一）民事诉讼法对执行机关侵权方面的规定。我国民事诉讼法208条规定了执行异议的内容，并通过审判监督程序来最终救济案外人的权利。如果以这一规定来解决执行机关本身的违法行为却会陷入困境。首先，从案外人与执行机关争议的性质来看，侵权者不是诉讼中的当事人，也不是因为判决有误。即使能够引起审判监督程序，作为侵权者的执行机关也不是诉讼中的当事人，可以说这样的审判监督程序即使进行也是无意义、无价值的。其次，审判监督程序中的案外人地位也有难以确定之嫌。他对诉讼标的并没有全部或独立的请求权，也不是因为判决直接影响了案外人的权利。既然如此，那么案外人就没有参加诉讼的法律依据。而没有案外人的诉讼对双方当事人和申请再审程序者本身都是徒然无功的。但是，法院的执行机关人员不是圣贤，不可能仅依靠我们良好的愿望和社会对其道德的要求就能够保证其在执行过程中完全按照法律的规定和法律的精神来实施执行行为。法律要做的是最大程度避免执行机关的侵权，并在万一发生侵权时为被侵权人提供救济的机会。还需要注意的是，现行的关于执行异议的规定的提出的主体仅限于案外人，其实，在执行过程中，执行人与被执行人的权利同样会受到侵犯。比如，执行机关怠于执行就直接侵犯了申请执行人的利益，而执行机关采取不适当的执行方式也可能会对被执行人造成人身和财产的损害。而执行人与被执行人无疑是执行程序中最为重要的主体，对他们权利救济规定的缺失不能不说是法律的遗憾。

（二）国家赔偿法对执行机关侵权的规定。《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第2条规定：“……人民法院在民事诉讼，行政诉讼过程中，……对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害，……适用刑事赔偿程序予以赔偿。”而国家赔偿法相关的法律则规定，在民事执行过程中的赔偿范围是执行机关侵犯了被执行人、案外人等主体的人身权利或违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施。[③]表面看来，我国法律对执行机关侵权有了明文规定，也会给与被侵权人相应的救济与赔偿。但是，由于国家赔偿法本身的性质、调整范围等限制，其并不能达到及时有效并且公正地救济被侵权人的目的。1、国家赔偿不具有及时性。国家赔偿是在损害实际发生之后采取的补救措施，能得到国家赔偿的前提是损害已经实际发生。在执行工作中的损害实际发生，就人身而言是指由于执行的不当导致人的健康甚至生命遭到侵害；就财产而言，是执行机关的行为造成了财产的灭失或因执行机关行为不当，导致执行不能，造成了申请执行人的损失。可以说，当事人申请国家赔偿时，不当的执行行为已经造成了严重后果。否则，就我国公民的法律心理而言，一般是不会轻易请求国家赔偿的。从时间上来看，按照国家赔偿法第21条的规定，赔偿义务机关即法院应当自收到申请之日起两个月内按照法律规定给与赔偿。这也难以满足被侵权人希望尽快得到实质性救济的需求。2、国家赔偿不具有有效性。我国国家赔偿坚持间接损失不陪原则。再加上相关的保障不到位，到被侵权人手中的赔偿额其实比较小，与能及时执行得到的效益相比相差很远。若在考虑到权利人因执行及时而得到的潜在利益，则更凸现出国家赔偿的有限性。3、国家赔偿权利主体不具有完整性。从行使权利的主体来看，按照国家赔偿法第15条、第16条的相关规定是规制执行机关积极的侵权行为的，因此权利主体应当是被执行人和案外人。但正如前文提到的，执行权利人也会受到侵害，典型的比如执行机关的怠于执行，而国家赔偿法对这种消极的侵权行为是无能为力的。

综上可知，我国现行的法律没有对执行机关侵权做出完善的规定。一方面对申请执行救济的主体的规定不够完整，另一方面当执行机关侵权时，并没有相应的程序来预防和阻止其侵权行为，即使提起国家赔偿，其救济力度也无法与正常执行的效果相比。由于没有规定切实可行的操作程序，这就使得在实践中执行机关侵权无法可依，被侵权人也无法得到有效的救济。

二、域外立法例

我国有建立程序性救济的必要。德国、日本和我国台湾地区都规定了程序性救济制度，其对执行机关侵权的规制是通过被侵权人申请执行异议来实现的。这里的执行异议并不包括因当事人实体权利发生争议时的救济。[④]它们有成熟的理论和立法以及丰富的实践经验，研究这些国家和地区的程序性执行救济制度，对构建我国的执行立法有着重要意义。在大陆法系的国家和地区中，德国的法律一向以严谨著称，其在执行程序中对当事人的救济也规定的比较完善；而我国台湾地区长期以来受德国法的影响，并结合自身的特点作出了详尽的规定。因此，在这里着重论述德国和台湾的立法。

（一）德国

德国民事救济法将执行救济分为程序上的救济和实体上的救济。其程序救济通过执行异议制度来解决。根据德国民事诉讼法的规定,执行异议制度主要包括以下情形:

1.对于强制执行的种类与方法的抗议。德国民事诉讼法第766条规定：“对于强制执行的种类与方法的抗议,或对执行员行时应遵守的程序提出申请、异议和抗议时,由执行法院裁判之。……执行员拒绝接受执行委任,或拒绝依照委任实施执行行为,或者对于执行员所计算的费用提出抗议,由执行法院裁判之。”[⑤]2.已有足够债权保证时的异议。德国民事诉讼法第777条规定：“债权人占有债务人的动产,因其债权而在该动产上有质权或留置权,如物的价额足以抵偿债权,而债权人对债务人的其他财产执行时,债务人可以依第776条提出异议”。3.对假扣押裁定的异议。德国民事诉讼法第924条第一款规定：“对于命令假扣押的裁定,可以提出异议”。4.如果执行员不遵守执行程序的正式要求,债务人可向初审法院提起诉讼,反对执行判决。[⑥]

（二）我国台湾地区

我国台湾地区对强制执行实行单独立法，其2000年2月新修订的“强制执行法”第12条规定：“（第1项）当事人或利害关系人，对于执行法院强制执行之命令，或对于执行法官、书记官、执达员实施强制执行之方法，强制执行时应遵守之程序，或其它侵害利益之情事，得于强制执行程序终结前，为声请或声明异议。但强制执行不因而停止。（第2项）前项声请及声明异议，由执行法院裁定之。（第3项）不服前项裁定者，得为抗告。”由该规定来看，对于强制执行过程中的违法行为可以通过“声请或声明异议”的方式来救济，其实质上就是程序性执行救济程序中的执行异议。所谓“声请” ,是指“请求执行机关为一定之行为或不为一定行为之意思表示”。而“声明异议”,是指“对于执行机关所为一定行为或不行为,请求其变更或撤销之意思表示”。[⑦]从权力的行使来看，执行法院认为声请或声明异议有理的，应当迅速更正所做的错误裁定。这就赋予了执行机构一定的权力，以此来保障执行效率。同时，也对执行机关权力的行使进行监督。即如果声请人或声明异议人不服的，可以通过向上一级法院抗告来约束执行机关的肆意。

三、我国程序性执行救济的制度构建

我国现行的民事诉讼立法并没有对执行机构侵权时如何救济有所规定，但是在我国的国家赔偿法上却是承认执行机关在执行过程中侵权，并提供了一定的救济。但这种救济远远不能满足民事执行公正和效率的需求。因此，应当借鉴域外成熟的立法例和我国的时间构建我国的程序性执行救济制度。

（一）提出执行异议的主体

能够提出执行异议的即提出程序上的执行救济的主体应当是受到执行侵害的人。具体包括：1、执行义务人即债务人。被申请执行人作为义务主体其权利最容易受到侵害，他可能会因为执行机关的程上、采取的强制措施等受到财产甚至人身的损害，因此应赋予其提出执行异议的权利。当执行义务人死亡时，若其继承人表示继承财产的，该项权利就由其继承人享有。2、案外人，或称为利害关系人。执行的过程当中可能会误将并非属于执行财产范畴之内的案外人的财产错误执行，而且这也是在我国现行法律中唯一规定的可以提出执行异议的主体，可见其重要性。现行的规定是针对实体权利的，将来应以执行异议之诉代之，同时确立其有针对执行机关侵权提出执行异议的权利。3、执行权利人即申请执行人。传统观念上申请执行人似乎不会因执行机关的行为而受到侵害。但实质上，执行机关的怠于执行以及执行机关不适当的执行往往也会造成权利人的损害，比如因消极执行而使债务人转移财产的情形。与执行义务人相同的是，若执行权利人在执行过程中死亡，其继承人表示继承权利人权利的，也可以行使该项权利。

（二）提出执行异议的事由

参考域外的立法经验并结合我国的实践，至少可以在以下五种情形下提出执行异议。1、对执行机构在执行程序中作出的裁定、决定和命令不服的。比如在执行过程中执行机构作出要求债务人或债权人提供担保的裁定，若其不服即属于程序性执行救济范围。2、对于实施的强制执行措施不服的。如法院在执行过程中不该采取某种措施而采取的，或应当采取某种强制措施而没有采取的，或是采取了不符合法律规定的强制措施的均可提出执行异议。3、认为违反了执行应遵守的程序的。例如，法院在查封、扣押财产的时候应当出示相关的文书但没有出示或没有文书的。4、其他侵害利益的情况。比如对执行依据效力不及的案外人实施强制执行的；权利人已经提供了执行线索，但是因执行机关的过失或故意而导致无法执行的。5、对执行的管辖不服的。这里需要注意的是，虽然一般情况下提出执行异议的是义务人，但在某些特殊情况下权利人也可以提出执行异议。如果权利人向人民法院申请执行后发现该人民法院不具有对本案件的执行管辖权的，或者权利人发生变更，而变更后的权利人认为受理执行案件的人民法院不具有执行管辖权，或者受理申请的人民法院发现本院对该执行案件没有管辖权而将案件移动的，都应当允许权利人提出执行管辖异议。[⑧]

（三）对执行异议的处理及救济

程序性执行救济是针对执行机关侵权时所采取的救济措施。一方面，由于执行涉及到财产，若不把握时机可能会导致财产灭失或执行不能，对执行异议的处理应当讲求效率；另一方面，在注重效率的同时应当追求公正的价值目标，最重要的是要实现对执行裁判权的制约。以此为前提，对于执行异议的处理应当由具体执行的机关作出裁定，时间在十日之内比较适宜。我国现行法律没有规定申请人对执行机关作出的裁定不服时如何救济，这就可能导致执行机关作裁判时不受任何监督和制约，进而侵害申请执行异议人的权利。因此，应当规定执行异议人若对裁定不服的可以向上一级人民法院提起上诉，具体受理的应为上级人民法院的执行庭，提起上诉的时间则同于我国现行民事诉讼法规定的其他裁定的上诉时间，即十日之内。这样既可以实现当事人希望迅速执行的目的，又不会因为只有执行机关的一次裁判而蒙受不利。

（四）构建程序性执行救济制度对执行机关本身设置的要求

为了实现快速有效的执行，执行机构有作出针对执行异议的裁定的权利，这颇有点自己做自己的法官之嫌。为了尽可能的避免这一弊端，做执行裁定的机构应当与具体执行的机构分立。也就是在现有的执行庭（局）的建制内部区分执行法官和执行员。这是避免自我裁判的可行措施。

四、结语

我国目前执行难、执行乱的情况依然严峻。从实体上救济执行法律关系中的当事人固然重要，但从程序上规范执行机关本身的行为也不可或缺。民事诉讼立法应当为司法实践中的问题提供解决的路径，就程序性救济而言，既要考虑执行法律关系中的当事人的权利的实现，也要考虑权利实现的效率。只有当法院或者说当法院的执行机关的行为能有法可依才能最大程度避免执行的肆意，最大程度实现执行公正和对当事人的权利救济。

*作者简介：魏东，男，（1975??），江苏睢宁县人民法院办公室主任，法律硕士。

[①]杨荣馨：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第691页。

[②]参见牟逍媛：《完善民事执行救济的程序保障机制》，《法学》2005年第7期，第95页。

[③]参见《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第（四）项、第（五）项和第十六条第（一）项。

[④]实体上的权利救济的方式为执行异议之诉，其针对的对象是有误的生效判决，而程序中的主体是原判决的当事人和案外人。

[⑤]本文所有德国民事诉讼法的条文均引自谢怀?蛞耄骸兜鹿?民事诉讼法典》，中国法制出版社2001年版。

[⑥]常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第764页。

[⑦]杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第172页。转引自陈楠：《论我国执行异议制度的反思与重塑》，《兰州学刊》2005年第4期，第144页。

[⑧]杨荣馨主编：《强制执行立法的探索与构建??中国强制执行法（试拟稿）条文与释义》，中国人民公安大学出版社2005年版，第265页。