中国《国家赔偿法》中的行政赔偿制度扩大了行政法及行政诉讼法中的行政赔偿范围，使其适用不仅局限于具体行政行为，还包含了与行政职权相关的侵权行为，即学理上的行政事实行为。行政事实行为虽然在理论界颇多争议，可以暂时不管。但准确界定“与职权相关的行为”和熟练把握行政事实行为的法律特征，对正确适用国家赔偿法，及时处理行政赔偿案件至关重要。

一、行政事实行为的法律特征

行政事实行为是行政机关工作人员在职务活动中的个人侵权行为，由这一本质特征决定了该行为的法律特征：

  1、  行政事实行为表现为行政机关工作人员的个体恣意行为。行政事实行为是行政机关工作人员在行政管理活动中“制造”的，他们在完成行政管理工作任务的过程中，由于个体素质、执法水平、主观等因素的制约，难免会有“越轨”行为，这种越轨的行为往往外现为行政机关工作人员执行职务中违反行政职责要求而任意妄为，从而造成对他人人身权、财产权的侵害。对这种个人恣意行为如果完全由行政机关工作人员个人承担责任，从行政管理职能角度讲，不利于鼓励公职人员大胆管理；从被害人角度讲，个人承担赔偿责任则不利于保护被害人的合法权益。因此，国家赔偿法将这种个人行为造成侵权纳入行政赔偿法的范畴是科学合理的，但行政事实行为的实质并未因赔偿法的规定而自然有所改变，侵权人的侵权行为在所在行政机关赔偿被害人后还是要被追偿的。

2、行政事实行为是与行政职权有关的一种侵权行为。在行政管理活动中，行政机关工作人员既是一般个体，也是特殊个体，在执行职务过程中常会做出一些与职务职责没有直接联系的行为，如行政执法人员在职务行为过程中购买商品的行为，虽然发生在执行职务活动期间，但与行政管理职权没有直接关联，不能视为是行政事实行为，只是一般的民事行为。只有在执法期间，在实际履行行政管理职责时发生的个人恣意侵权行为才能视之为行政事实行为。如行政执法人员在询问时殴打行政相对人，询问是行政具体管理行为，殴打则属于与职务相关的行政机关工作人员的个人恣意行为，后者即是公认的行政事实行为。这一特征是认定行政事实行为的最重要法律特征。

3、行政事实行为不直接产生行政法律效果。行政事实行为是行政机关工作人员在行使职权过程中发生的与职务相关的个人行为，这种行为不是行政管理本身所要追求的目的和结果，而是由于个人恣意行为增加的“副产品”。因此，行政事实行为的发生只是引起行政赔偿的法律后果，不直接引起管理机关与相对人之间行政法律关系的产生、变更或消灭。这一点，与职务行为能产生的法律效果有很大区别。职务行为也可能因为违法而同样引起行政赔偿责任的法律后果，但其主要的法律后果是在行政机关与行政相对人之间产生行政法律关系。行政机关工作人员在执法过程中，必须严格按照行政机关职能的要求操作。如行政机关作出扣押运输车辆的决定并予实际扣押，非经有权机关撤销，行政相对人必须接受这一扣押行为的约束，这就是行政法上的法律效果。扣押车辆是一种职务行为，是具体行政行为。相反，如果在扣押车辆过程中，行政执法人员殴打了行政相对人，殴打行为不是行政机关管理所追求的目的和结果，这种行为不会在行政机关与相对人之间产生行政法上的法律关系，自行为作出时即是违法的，是行政执法人员个人所为与职务相关的恣意行为，只产生殴打引起的刑事责任或行政赔偿责任。

4、行政事实行为一般是违法的。如前所述由于行政事实行为是行政机关工作人员个人的侵权行为，与侵权事实密不可分。因此，行政事实行为与行政机关工作人员执法中是否违法是紧密联系在一起的。一旦认定行政机关工作人员的行为为事实行为，也就会顺理成章地认定其行政机关的具体行政行为违法。如某公安局办案人员在一镇政府办公场所对曾围攻县政府工作人员的某村村民进行询问时，该村村民又冲击镇政府，警察人员在对村民说服教育无效情况下准备撤离，遭到村民拦截，双方发生激烈冲突，部分警察和村民受伤。事后，受伤村民以警察打人为由对公安局提起行政诉讼，要求某县公安局赔偿损失。法院审理中，由于认定不了被告打人的证据，就可以认定警察是在依法执行公务。此案警察与村民的冲突行为如何认定呢?若认定为治安管理的具体行政行为或其组成部分，那就是具体行政行为，否则，认定为行政事实行为则冲突行为就是违法的。可见，违法与行政事实行为是紧密联系在一起的。多数情况下，凡行政事实行为成立，均为违法的侵权行为，由此侵权行为导致行政管理相对人或第三人损害的，均应由行政机关承担行政赔偿责任。

按照前述理解，行政事实行为的范围是：不包括行政机关具体行政行为违法造成侵权的情况，也不包括具体行政行为中的一个过程或阶段性作为，还不包括行政机关工作人员职务行为之外的纯个人行为。

二、行政事实行为的构成及与他行为竞合的甄别

行政事实行为作为国家机关工作人员实施的与职务相关的个人恣意行为，其构成条件是：第一，有损害事实的发生。如果没有损害事实的发生，行政事实行为也就不可能成立，更谈不上行政赔偿问题。第二，行政机关工作人员在主观上有重大过错。一般表现为行政机关工作人员在执行职务时不遵守法律和违反职责要求故意或严重疏忽以致侵害他人合法权益，主观上存在着严重过错。第三，造成侵权的行为与职务有紧密联系，即或在职务活动中有个人恣意行为，或虽不执行职务，但产生损害事实的行为的工具和机会与公务有联系。

  行政事实行为常常与职务行为、犯罪行为、行政机关工作人员纯个人行为产生竞合，在司法实践中有必要加以甄别，以保证适用法律的准确性。

1、行政事实行为与职务行为的甄别。

行政机关的行政管理活动一般均通过行政机关工作人员来完成，或者是由行政机关委托的人员来完成。区分职务行为与行政事实行为，可以掌握两个标准：一是过错标准，如果行政机关工作人员只是一般过错或过错不明显的，应推定为职务行为。若行政机关工作人员对造成损害事实，主观上属于故意或者重大过失的，应推定为行政事实行为。二是职责要求标准，具体讲，是看行政机关工作人员导致损害事实发生的行为是否违反行政职责的要求，是否为行政管理之必需，属于管理之需要而为之的侵权行为，是具体行政行为或是紧急避险行为。否则，即为行政事实行为。

2、行政事实行为与行政机关工作人员纯粹个人行为的甄别。

行政机关工作人员纯粹个人行为与行政事实行为两者有时很难区分，如行政执法人员在检查商品时顺便捎走财物，警察在追捕逃犯时违反交通规则造成交通事故等等。区分行政事实行为与纯个人行为的关键是看其行为是否与职务相关，即凡与职务沾边的行为均应认定为“相关”行为。案例一是因具体行政行为引起，案例二是因执行公务引起，均为行政事实行为。

3、行政事实行为与犯罪行为的甄别及竞合的处置。

犯罪行为是一种具有社会危害性且危害后果达到法定程度的一种行为，行政事实行为虽然也有一定的社会危害性，但是一种危害后果较轻的侵权行为。两者的性质、法律构成要件、适用法律都有不同。如果当事人一个行为中既有犯罪行为又有行政事实行为，就产生了两行为竞合的问题，处置时，不能按照一般刑事案件附带民事诉讼的办法来解决，方法是既确认犯罪行为追究刑事责任，也确认行政事实行为，对行政事实行为适用赔偿法对受害人予以赔偿。当然，在刑事诉讼程序里能否适用刑诉法直接审查行政事实行为，是目前审判实践中的难点，能否刑事附带行政诉讼？还需最高司法解释统一规范。