【内容摘要】修订后的《民事诉讼法》吸收了民诉学界多年来研究的先进成果，统一了国内与涉处协议管辖，扩大了协议管辖的范围，明确了默示协议管辖制度，进一步完善了协议管辖制度，这是我国民事诉讼法历史上的一大进步。但协议管辖制度在有选择地吸收优秀成果的同时，未能消化于我国目前的司法实践。本文针对现行民事诉讼协议管辖制度中存在的若干问题，提出相关完善的建议。

　　【关键词】民事诉讼；协议管辖；立法完善

　　协议管辖，又称合意管辖、约定管辖、选择管辖，是指当事人在纠纷发生之前或之后，双方为了纠纷的解决，约定解决纠纷的法院的一种形式。协议管辖制度充分体现了当事人的意思自治，对于保护当事人管辖利益、维护管辖秩序有重要意义，这已为绝大多数国家（地区）立法所认可。

　　一、我国现行协议管辖制度的内容

　　我国1991年《民事诉讼法》第25条规定了国内民事案件协议管辖制度；第244条规定了涉外民事案件的协议管辖制度。2012年，在对2007年《民事诉讼法》进行第一次修订基础上，再次对《民事诉讼法》进行了修订，统一了国内和涉外民事诉讼协议管辖的适用标准。2015年2月4日颁布实施了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，这一系列的规定与解释构成了协议管辖制度的框架体系，使我国的民事诉讼协议管辖制度日趋成熟，更加完善。协议管辖按照双方协议时是否明示分为明示协议管辖和默示协议管辖。

　　明示协议管辖。2012年《民事诉讼法》第34条对明示协议管辖进行了规定:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”由此可见，明示协议管辖只适用于合同和其他财产权益纠纷案件，并且只适用于一审案件确定管辖法院；当事人协议选择管辖法院的范围，只限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院和其他与争议有实际联系的地点的人民法院；必须以书面协议的形式选择管辖法院，包括书面合同中的协议管辖条款或者是诉讼前双方当事人达成的书面管辖协议；协议管辖不得违反《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定。

　　默示协议管辖。默示协议管辖，又称推定管辖、应诉管辖，是指双方当事人之间既无独立的管辖权协议，合同中又无选择法院条款，也无任何口头承诺，在诉讼中不提出管辖权异议，并无条件的应诉的，推定为该院有管辖权。《民事诉讼法》第127条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”

　　二、修改后协议管辖制度的进步与不足

　　（一）协议管辖制度修改的进步之处

　　1、将原国内明示协议管辖的适用范围由合同纠纷拓展至合同纠纷及合同以外的其他财产权益纠；

　　2、将当事人选择管辖法院的范围由原先的五个地点扩大至“与争议有实际联系的地方的人民法院。”

　　3、明确规定默示协议管辖制度统一适用于国内民事诉讼和涉外民事诉讼。

　　（二）协议管辖制度修改的不足之处

　　在明示协议管辖中，存在以下问题：

　　1、协议管辖的形式要求过于严格。修订后的《民事诉讼法》对协议管辖采取的是严格形式主义的态度，仅限“书面形式”。民诉法解释第29条强调了书面形式，该条规定：“民事诉讼法第三十四条规定的书面协议，包括书面合同中的协议管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协议”。我国的《合同法》第10条、第11条对于合同的形式要求很灵活，不仅限于书面形式，还包括口头、信件、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等其他形式，如果协议管辖不做相应的调整，就会出现程序法与实体法不相配套的情况。

　　2、对格式合同中的协议管辖效力未作出规定。民诉法解释第31条 “经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”这里仅对经营者、消费者在订立合同时的协议管辖作出明确，而司法实践中还有着大量的含有协议管辖的其他格式合同存在，如劳动合同、保险合同等。这些格式合同中约定管辖法院，与相对人订立合同时未作明示提醒，有规避管辖之嫌，与协议管辖制度本身的设立目的背道而驰，加剧地方保护主义的滋生。

　　3、对协议管辖约定不明的情况未作规定。民诉法解释第30条第1款“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定;不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。”如约定“守约方所在地法院管辖”为无效约定，因为违约与否是实体审判的部分，在起诉时无法认定谁是守约方。如约定“由当地法院管辖”。由于何为“当地”指代不明，常常产生争议。有的理解为当事人住所地，有的理解为合同履行地，有的根据合同类型理解为工程所在地。对此类管辖争议比照上述条款作为“不能确定管辖法院的范畴”轻易否认协议管辖效力？再如约定“由各自所在地法院管辖”，个人认为，应当综合考量当事人的意思、合同类型及其他因素，能够确定何为当地的，应当认定为有效；不能确定的，应当认定为约定不明确。

　　4、“争议有实际联系的地点的人民法院”规定模糊，缺少司法解释予以明确。“与争议有实际联系”属于不明确的法律概念，在客观上立法者把具体判断的难题交给了法官，法官要根据原则性规定去阐释何种情形下适用协议管辖，何种情形下不适用。司法实践中，“与争议有实际联系”的地点可能会是在需要采取财产保全措施案件当中的查封、扣押等地，而这些地点系在纠纷发生后产生，当事人之间就管辖法院达成协议已经不可能。

　　在默示协议管辖中，判断是否构成默示协议管辖的关键是在于当事人是否应诉答辩。就应诉答辩存在以下问题：

　　1、“应诉答辩”内涵界定不明确。民诉法第127条只做出了“当事人未提出管辖权异议并应诉答辩”的概括性规定，但对“应诉答辩”的认定未规定，这导致法官对此界定仁者见仁，智者见智。有法官认为应诉答辩指被告出庭，有法官认为应诉答辩是指被告就实体内容进行答辩和陈述，究竟该如何理解法律和司法解释都没有明确的规定。对应诉答辩的内涵有不同观点势必会影响到默示协议管辖的成立与否。

　　2、“应诉答辩”的时间基点不明确。民诉法第127条规定当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为默示协议管辖。据此，应诉答辩应为当事人未提出管辖权异议之后，也就是理论上的“提交答辩状期间届满”后，但是否限于开庭前，还是“一审言辞辩论终结前”，这一点法律未作规定。若当事人开庭前未提交答辩状，存在两种情况，法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院，这在民诉法解释第35条有所规定；法院未能发现本院无管辖权，当事人庭审时进行应诉答辩，则原本“错误管辖”变成了合法管辖。而在民诉法解释第39条规定人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。这样会造成法院可以审理原本无管辖权的案件，这对当事人尤其是被告是不公平的。

　　3、默示协议管辖之适用范围不明确。默示协议管辖的法律条文所处的位置是在审判程序中之审理前的准备一节而非总则中有关管辖一章，似乎只要不违反总则中的专属管辖与级别管辖规定的所有类型的案件都可以适用默示协议管辖。且根据条文的位置，默示协议管辖行为似乎只能发生在案件系属于人民法院受理案件以后开始审理以前的准备程序中，但应诉答辩行为又可以发生在审理阶段，默示协议管辖根据民诉法127条之规定只能在当事人未应诉答辩后才发生，因此根据我国现行法规定默示协议管辖发生的时间段无法准确判断。这就影响默示协议管辖适用范围。再者，对被告缺席时是否适用默示协议管辖，法律也未作出规定。

　　三、域外对比国内协议管辖制度的一些做法

　　1、协议管辖的范围较大。域外国家的立法已经将协议管辖的案件适用范围从财产权益纠纷延伸到身份关系产生的财产权益纠纷。如婚姻家庭等原本认为不能适用的领域也展开了协议管辖。

　　2、协议管辖的法院范围广。当事人协议选择法院的范围也突破了传统的与案件有实际联系的规则束缚。如英美等级国认为当事人选择的法院与案件没有实际联系并不影响管辖协议的效力，不会对当事人将纠纷提交给与当事人及纠纷均无联系但有着处理某案件经验丰富的法院审理构成障碍。

　　3、协议管辖的形式多样。如今，协议管辖不仅仅局限于书面形式，电报、数据电文、传真、口头形式均可以形成。只是在发生争执时，才需以文书证明之。我国台湾地区《民事诉讼法》第24 条第二款规定管辖法院之合意有争执时，应由主张有此合意之原告提出文书，以为证明。日本协议管辖，既可以采用书面形式予以呈现，也可以采用言词形式予以表征。只有当事人对协议管辖发生争执，才需要原告以书证予以证明。对于当事人采用书面形式以外的方式达成的协议管辖，立法不应该一律作无效处理。若当事人依据证据能够证明协议管辖内容的存在，法院应当认定协议管辖的效力。

　　4、默示协议管辖需履行告知义务。德国法院规定没有管辖权的初级法院存在告知义务，即需要告诉知当事人法院没有管辖区以及当事人在此情形应诉答辩将会产生的后果。《德国民事诉讼法》第504条规定：“初级法院在事务管辖和土地管辖两方面都没有管辖权时，应在本案辩论前将此点向被告指出，并告以不责问而进行本案辩论的结果”。第39 条规定：“在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言辞辩论时，也可以发生管辖权。但未依第 504 条的规定而告知时，不能适用本条的规定。”

　　四、对完善我国协议管辖制度的一些建议

　　1、管辖协议的形式应当多样化。书面协议管辖的立法背景是90年代初期，系市场经济发展初期，当时的经济社会发展水平远不如现在、科学技术也很薄弱，电子商务尚未形成，人们对于书面协议有着相当强的依赖，用以证明当事人之间的合意。也就是说，立法上之所以规定这种条件很大程度上是基于实用技术上的考虑。 随着社会的变化与发展，严格的书面形式已经变得过于严苛，不能适应在日常生活与司法实践中人们对于形式要件多样化与便利化的要求。伴随着科学技术的日新月异，大家在市场经济等活动中，将自身的内心意思外化的载体越来越具有多样性。现在通行的电子商务活动中，买卖双方的要约与承诺有很多都是通过网络邮件、手机短信等电子形式和载体所确认。根据我国《合同法》及其司法解释的相关规定，其认可的合同形式已经扩大到“书面、口头和其它”三种方式。其中，“书面形式”的表现形式有很多种，例如合同书、信件、数据电文，手机信息、电子邮件等。这样的规定不仅有着更大的灵活性，也具有实践性与可操作性。因此，为确保程序法和实体法的统一协调，为适应社会发展所需，应将管辖协议的形式范围相应地扩大。

　　2、扩大协议管辖的法院范围。如前文所说，“与争议有实际联系的地点”在司法实践中确实难以把握，应当取消限制，扩大协议管辖的法院范围至排除法定管辖即专属管辖和级别管辖之外的所有管辖地法院。这样既便于当事人在实施民事法律行为时产生合意，充分实现并尊重当事人意志自由，也让法官避免纠结于“与争议有实际联系的地点”的泥沼之中。从国外先进的立法经验来看，也未设定“与争议有实际联系地点的法院”这一限制。并且，我国协议管辖制度有个前提，那就是不违背级别管辖和专属管辖。大陆法系国家对此有两种约定方式: 第一，竞合合意，即协议管辖和法定管辖是竞合关系，协议管辖不排斥法定管辖，只不过是当事人有了更多的选择机会。第二，排他合意，即协议管辖和法定管辖是排斥的，当事人选择了协议的管辖法院就不能再次选择其他法院。虽然我国没有明确规定是竞合合意还是排他合意，但是在司法实践中更加偏向于排他合意。

　　3、在默示协议管辖中增加法院告知义务。默示协议管辖制度的设立，不应当成为对被告合法诉讼权益侵犯的借口，对默示协议管辖制度的滥用，会对司法公正造成成负面影响，是将来适用默示协议管辖制度时需要警惕和防范的。 民诉法赋予了被告管辖权异议的权利，同时也通过默示协议管辖制度倒逼当事人利用这一权利维护自身的合法权益。但是，综观我国法治进程，诉讼当事人法律素养还不够高，我国也没有建立律师强制代理制度，因此当事人缺乏诉讼技能、不知道提出管辖权异议的情况普遍存在。再者，2012 年民事诉讼法修正案删除了 “违反法律规定，管辖错误的”再审事由，由此，一旦当事人没有及时提出管辖权异议，就会丧失相应的救济机会，包括向法院申请再审和向检察院申请检察监督。这样，当事人因诉讼技能欠缺不能合理利用管辖权异议制度导致其丧失救济权利，与法实现公平、自由、价值的本义相违背，与立法者的初衷也是南辕北辙。因此，“为了使诉讼不成为人们利用法律欺压弱者的工具，而使胜者为胜、败者为败，以达到公平正义的目的，法院的释明义务就显得尤为重要”。 有必要借鉴德国的做法，法院在案件审理中，需告知当事人没有管辖权及在此种情形下应诉答辩将会产生的后果，避免当事人误以为受理案件的法院有管辖权而进行诉讼的情况，从而保证当事人的合法权益。

　　4、将应诉答辩的时间限制在开庭前，同时规定被告缺席案件不适用默示协议管辖制度。根据民诉法第127条之规定，被告在收到起诉状副本后的十五日内必须没有提出管辖权异议且应诉答辩的才能构成默示协议管辖。那么应诉答辩的基点应在开庭前还是开庭后呢？若在开庭后、一审言辞辩论终结前，则整个开庭审理过程需时刻防备被告提出管辖权异议，这将使诉讼程序处于一种不稳定的状态，且与提出管辖权异议的时间节点为“收到起诉状副本后的十五日内”相矛盾。故将应诉答辩的基点固定在开庭前较为合理。开庭前，被告未诉答辩的，法院发现管辖错误，可移送管辖，开庭后被告到庭诉讼，但未提出管辖权异议的，法院发现管辖错误，则有上述告知义务的存在，可避免了对被告的不公平，若开庭后，被告未到庭诉讼，则应该以法律规定的形式不产生默示协议管辖，而事实上，这种情况已导致默示协议管辖 “双方合意”的法理基础已不存在，故被告缺席的情况法律应明文规定不适用默示协议管辖，从而使我国的协议管辖制度更趋于完善。