论文提要：

　　非法证据排除规则适用程序在司法实践中的效果并不乐观，这既有价值层面上的障碍，也有技术层面上的缺陷，也有司法制度改革中的重重阻力。弄清非法证据排除规则的范围可以更好地推进非法证据排除规则的适用，非法证据排除规则要实现其保障人权、程序公正、司法正义的价值，仅有程序的完善还不足以切实发挥作用，任何制度都是相互影响的，彼此制约，非法证据排除规则适用程序并不是孤立的制度，需要配套制度的辅助，才能更好的发挥作用。令人欣喜的是，2012年刑事诉讼法的修改，确立了全程录音录像制度；强化了辩护权利；明确了证人出庭作证制度；完善了证据开示制度；回归了案卷移送制度；规定了不得迫自证其罪原则，这些规定都为非法证据排除规则适用程序奠定了条件，增强了程序的整体性、系统性、协调性，随着刑事诉讼制度的不断完善，非法证据排除程序功能与价值必将不断凸显。

　　本文介绍了非法证据排除规则的构成要素及其与瑕疵证据的区分，并对我国现行非法证据排除规则适用程序的基本内容、主要问题及完善进行了探索研究。

　　关键词：非法证据排除规则  范围  适用程序

　　一、非法证据排除规则的范围

　　依照 《刑事诉讼法》第 54 条的规定，非法证据排除规则中的非法证据是指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述; 采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述; 不符合法定程序、可能严重影响司法公正且不能补正或者做出合理解释的物证、书证。据此，对于非法证据不可做泛化的理解，也不应人为缩小其适用范围，在 “非法证据”的理解上应注意以下几点:

　　(一) 非法证据的构成要素

　　结合 《刑事诉讼法》及相关司法解释，“非法证据”应具备以下要件：（1) 非法证据的取证主体是国家职权机关的工作人员，主要是针对侦查人员。律师、当事人等提供的证据，不适用该规则限定。（2) 取证主体主观上具有违法的故意，目的是为了逼取犯罪嫌疑人、被告人的供述。即明知严重违反法定程序而故意为之，这是运用国家权力进行的恃强凌弱，也是此行为应当受到程序性制裁的原因。（3)客观上采用侵犯公民基本权利的有辱人格尊严的作为或不作为的方法，对被追诉人的肉体或精神进行折磨，使其产生巨大的痛苦。（4) 严重违法取证行为迫使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿进行了不利于己的供述。《刑事诉讼法》第 50 条规定: “严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法搜集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”应当明确， “反对强迫自证其罪”是非法证据排除规则的上位原则，是正确理解和适用非法证据排除规则的理论前提。以上四个方面是判断非法证据的适用标准，应当同时具备。

　　(二) 非法证据与瑕疵证据的区别

　　与非法证据相比，瑕疵证据具有以下特点:（1)存在的广泛性。瑕疵证据并不局限于非法证据排除规则规定的供述、被害人陈述、证人证言、物证及书证; 瑕疵证据可以存在于所有证据种类之中，如勘验、检查笔录，辨认笔录，等等。（2)轻微违法性。侦查中搜集证据的轻微违法，是形成瑕疵证据的原因，这种违法既包括程序违法也包括证据形式或内容的不合法，如讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的; 而非法证据是严重的违法性，且只包括刑讯逼供等严重的程序违法。（3)主观过失性。纵观 《办理死刑案件证据规定》，瑕疵证据的形成主要源于侦查人员取证时的疏忽大意过失心态，如侦查人员讯问被告人时没有签名的等等; 不同于非法证据取得时的故意违法心态。（4)可补正性。瑕疵证据尽管存在这样那样的轻微违法情形，但通过做出合理解释或说明后，可以用作定案根据的证据; 而由于侵权的严重性，非法言词证据不允许补正，应一律予以强制排除。

　　二、非法证据排除规则的适用程序

　　2012年3月14日《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)对我国刑事非法证据排除规则的适用程序做出了调整，但仍然存在规定较为原则、缺乏可操作性等问题。适用程序的设置必然影响非法证据的排除效果，只有通过设置切实完备的操作程序，才能真正实现对非法证据的过滤，避免庭审阶段违法收集的证据对相关权利人造成二次伤害。

　　(一）现行我国非法证据排除规则适用程序立法的基本内容

　　新刑事诉讼法及相关司法解释对非法证据排除规则适用程序的主要内容如下：

　　第一，采用职权启动与诉权启动相结合的模式。根据刑事诉讼法及司法解释规定，审前阶段由当事人申请排除非法证据，以庭前会议的形式处理，庭审阶段（开庭审理至法庭辩论终结前）法院依职权启动和当事人申请启动非法证据调查程序两种形式。在审前阶段，庭前会议的主要任务就是法院审判人员对非法证据排除等问题了解情况，听取控辩双方对案件相关证据的意见。如果在庭前会议中，辩方对证据的合法性有异议的，人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，证明证据收集的过程是合法的。在非法证据调查程序中，可以由公诉人通过出示物证、当庭宣读被告人所作的讯问笔录或者提请法院许可相关证人出庭作证，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况等方式。

　　第二，明确提起非法证据排除审查的主体范围。当事人以及辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对非法证据予以排除。刑事诉讼中的当事人包括被害人和被告人。《刑事诉讼法》不仅赋予被告人排除非法证据的主体资格，也承认被害人可以主张对非法证据的排除请求权。与国外比较，我国刑事诉讼法对非法证据排除的主体资格范围比较宽。法院可依职权主动调查证据收集的合法性问题，现行法律规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当依职权对证据收集的合法性进行法庭调查。

　　第三，非法证据的排除贯穿于诉讼的每一个阶段。侦查、审查起诉、审判环节、发现有应当排除的证据的，有权机关应当依法予以排除，不得将非法证据作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。从这个规定可以看出，侦查机关、检察机关以及受理案件的有关法院都有主动排除非法证据的义务，有助于尽早发现和排除非法证据，提高办案质量。每个阶段都强调对非法证据单方排除义务，看似程序紧密，确保非法证据在这样全方位的排查体系中一定会被排除，不会对被告人的定罪量刑造成影响。

　　(二）我国非法证据排除规则适用程序存在的主要问题

　　1、我国刑事非法证据排除规则适用程序缺乏独立性

　　从非法证据排除规则适用程序的性质分析，非法证据排除程序是对收集、调取证据的行为是否合法，是否应当排除证据而作出裁判的程序，与对定罪量刑的实体程序不同，两者在程序的性质、产生时间、审理主体、证明责任、证明标准、裁判形式等方面有很大差别。且确保证据的合法性是案件实体审判的前提，我国将证据合法性问题的调查程序设置在定罪量刑程序中的证据调查程序，实际是不加区分对待的，将两种性质不同的裁判程序杂糅在一起，非法证据排除规则适用程序明显丧失专门性和独立性。

　　2、我国启动刑事非法证据排除程序的主体范围过宽

　　法律规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请法院排除非法证据。对于被告人作为提起非法证据排除请求的主体，理论界已达成共识。侦查人员通过非法手段获取对被告人不利的有罪证据，被告人是该证据的不利后果承担者，显然，非法证据与被告人有直接的利害关系。每个人都是自己利益的最佳裁判者，被告人是非法取证行为的最大受害人，赋予其提起排除非法证据的权利，才能切实保障被告人受到侵犯的权利及时得到救济。不可否认，司法实践中存在着侦查人员采取非法手段获取被害人陈述的情况，但赋予被害人启动非法证据排除程序的主体资格，试图通过非法证据排除规则程序设计来兼容对被害人的权利救济，笔者认为这只是立法对于被害人权利保障的理想化设计。

　　3、我国刑事非法证据排除规则适用程序的证明标准模糊

　　庭前会议未对非法证据的证明标准作出直接、明确的规定，简单规定了双方说明情况、发表意见的权利。庭审证据合法性调查程序中的证明标准也是模糊不清的，刑诉法只规定法庭审查后不能排除证据是非法方式取得的，则应该排除。这一法律规定似乎没有从正面规定非法证据的证明标准，容易产生这样的认识，即对于证据是否达到合法性要求是法院裁定的，至于该证明标准是排除一切合理怀疑，还是优势证据证明标准或者其他标准，法律对此并没有明确。能否按照我国刑事案件审判事实清楚，证据确实、充分的标准。对非法证据的审查，应该确定什么样的证明标准，也是我们亟待解决的问题之一。

　　（三）我国非法证据排除规则适用程序的完善

　　1、强化非法证据排除程序的独立性

　　如何保障非法证据排除规则适用程序的相对独立性，要从适用时间和审判主体两方面着手。

　　时间方面，非法证据排除的时间应确定为以庭前会议审查为原则，庭审阶段调查为例外。辩方提起非法证据排除的时间应确定在庭前阶段，审前程序集中对非法证据进行审查，有利于实现诉讼效率。在案件进入起诉阶段之后，法院应该告知当事人在庭前审理阶段，有权对证据的可采性提出意义，充分保障辩方的权利。同时，为了防止其在庭审阶段主张提出证据系非法取证行为获取应被排除的请求，应规定在庭前阶段无正当理由不主张权利的，视为认可证据的证明能力，法庭应驳回辩方在庭审阶段的诉讼请求。庭审为补充，考虑被告人对证据合法性异议存在的不可抗力或者其他正当事由。有原则必有例外，例外正是对原则必不可少的有益补充。防止证据突袭或者遗漏，有必要保留庭审中的非法证据调查制度。西方法谤“迟来的正义为非正义”，刑事诉讼不仅要追求诉讼公正，也要实现诉讼效率价值。非法证据排除程序的设置也如此，应同时考虑诉讼效率与诉讼公正价值。如果事先就排除了非法手段取得的证据，更能兼顾保障诉讼效率和维护诉讼公正的双重价值。

　　审判主体方面：暂时由立案庭的法官对证据合法性问题进行专门审查是比较可行的做法。我国一元化的审判结构要发挥非法证据排除规则的作用，要求裁判案件的法官不受到非法证据的影响而作出公正的裁判。而要使非法证据对被告人的定罪不造成影响，就必然要求隔绝非法证据信息与事实裁判者之间的联系。法律明确的规定了庭审法官负责排除非法证据的职责。在事实裁判者和法律裁判者两种身份同一的情 况下，对非法证据的处理结果很容易影响正式庭审程序。

　　2、限制启动排除非法证据的主体范围

　　笔者认为应该在现有法律规定的基础上，取消被害人的主体资格，同时取消法官依职权启动程序的权力。因此，非法证据排除程序的主体仅限于犯罪嫌疑人、被告人。这种确定主体资格的做法是以非法证据的不利法律后果为依据的。非法证据排除程序是从结果上对侦查人员违法取证行为的否定，是防止侦查人员收集的非法证据对被告人的定罪量刑造成不利影响，是保障被告人权利的制度。因此被告人及其辩护人有提起排除非法证据的资格，取消被害人的主体资格。新刑事诉讼法赋予法官依职权启动非法证据调查程序的资格，基于我国职权主义的诉讼模式，强调法官对案件主动调查的职权，大陆法系国家也保留了法官启动调查程序的职权，甚至英美法系国家中的英国也采纳了法官职权主义的做法，考虑到被告人处于弱势地位，维权意识薄弱、很难依靠自身力量证明或主张证据欠缺合法性，法官依职权对证据的证据能力进行调查，能够满足被告方的诉求。

　　3、增强法院证据合法性审查的操作性

　　增强程序的可操作性，主要包括案件的范围、告知程序、对“情况说明”的规范、双方的举证、质证、法官审查方式和原则等。在明确我国非法证据排除程序是以审前阶段为主，审判阶段为辅的结构的条件下，应该以庭前非法证据排除程序为核心，强化庭前会议程序的过滤功能。从我国的司法状况来看，在庭前会议阶段，非法证据排除的规定适用于所有案件并不切实际。因为实现案件分流和过滤功能的庭前审查程序还不完善，又加上我国的侦查技术水平还不高，刑讯逼供现象仍然屡禁不止，如果允许所有可能存在刑讯逼供的案件涌入庭前会议程序，不但不能提高诉讼效率，反而造成诉讼拖延。所以能够纳入庭前会议程序的，应该是证据存在合法性疑问比较大的案件。针对某些特殊案件，只要被告人或者其辩护人申请，法官同意召开庭前会议。具体包括以下几类：（1）被告人多次翻供的案件。要考虑到犯罪嫌疑人多次推翻事先作出的供述，有可能存在犯罪嫌疑人的供述是被强制陈述的，针对这种翻供的情况，应该在庭前会议程序独立解决，必须认识到犯罪嫌疑人的有罪供述对案件定罪量刑的重要影响。（2）影响较为广泛、具有较大社会关注度的案件。受到社会高度关注的案件一般具有一定的代表性，对其他类似案件的处理方式上有借鉴作用，在庭前审查程序中审查证据的合法性，能加速案件实质审理的进程。