2012年1月6日上午11时许，原告刘某乘坐被告淮安市公共交通有限公司69路公交车，在公交车上，原告发现一男性乘客正在对杨姓女乘客行窃，遂用自己的肘部提醒该乘客提防盗窃，女子警觉导致该男性乘客无法继续行窃。后公交车行驶至车管所站台，该男性乘客从公交车后门下车逃跑。此时，车上另一名男性乘客乘原告不备，向原告面部击了一拳，迅速从前门下车逃跑（该男性乘客尚未被公安机关抓获）。原告因被拳击受伤，先后在三家医院治疗，共支付医疗费5000多元，还出现左耳听力下降的问题，经鉴定，原告的左耳外伤性耳聋构成十级伤残。因被告公交公司对耳聋与拳击的因果关系存有异议，淮安市第二人民医院司法鉴定所对原告左耳外伤性耳聋与此次外伤是否存在因果关系进行了鉴定，分析意见为：此次外伤后并无颞骨骨折累及中耳等损伤的影像学改变，亦无导致内耳损害引起听力障碍的病理学基础；但无证据表明被鉴定人伤前就存在左耳听力障碍，因此被鉴定人刘某左耳听力障碍与本次外伤之间的因果关系难以认定。现原告刘某诉至法院要求被告公交公司赔偿其医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失。经审理，一审法院支持了刘某除精神抚慰金外的诉请；后公交公司提出上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　1、本案适用《侵权责任法》还是《合同法》？若原告选择适用《合同法》，被告公交公司应承担多少责任比例为宜？

　　2、若原告选择适用《合同法》，精神抚慰金是否支持？

　　3、鉴定结果载明因果关系难以认定，应如何进行处理？

　　一、法律适用的问题

　　本案系非典型的侵权纠纷与合同违约纠纷竞合案件。法律责任竞合是指行为人的行为触犯了两个或两个以上法律的规定，行为人因此要受到两个或两个以上的法律的管辖，并根据管辖法律的规定承担具体的法律责任，而权利人可选择适用相关的法律维护自己的合法权益。《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，该条规定了在侵权责任与违约责任竞合的情况下，权利人可以择一进行诉讼。

　　本案中，原告刘某可以要求被告公交公司承担合同违约的责任，依据为《合同法》第三百零一条、三百零二条，法条规定承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。原告的损失因提醒被害人被盗危险而导致被殴，主观并不存在故意或重大过失，依据前述规定，应由承运人承担赔偿责任。

　　此外，原告也可以要求被告公交公司承担侵权责任，依据为《侵权责任法》第三十七条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，法条规定从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。在本案发生的过程中，公交公司虽然事后进行报警并协助警方调查，但在事故发生时，并未及时采取措施，导致原告受伤及侵权人逃走，其在安全保障义务上未做到及时、充分，应承担补充赔偿责任。

　　在审理过程中，法院就法律适用问题向原告进行释明，原告当庭选择适用《合同法》，要求被告承担违约责任。就本案的实际情况而言，原告购买车票后，即与被告公交公司形成了客运合同关系，公交公司作为承运人负有将旅客安全运输到约定地点的义务，且对于排除旅客健康原因、故意或重大过失的损害应承担赔偿责任，原告刘某善意提醒，并不存在故意或重大过失，故被告公交公司应承担全部的赔偿责任。

　　二、精神抚慰金的诉请

　　违约之诉与侵权之诉在构成上明显不同，在诉讼中的举证责任、法律适用乃至赔偿项目也不尽相同。侵权之诉需就行为违法、损害事实、因果关系及有过错等要件进行举证，合同违约之诉的构成要件即违约行为，只要求权利人证明相对方的违约行为给其造成了损失。就赔偿项目而言，医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费等，不管是侵权之诉还是违约之诉，都可作为实际损失要求赔偿，但精神抚慰金赔偿与否还存在争议。

　　持赞成观点的认为，合同违约之诉，违约方应对守约方的所有实际损失及可预见到的损失进行赔偿，即遵守完全赔偿及合理预见原则，精神抚慰金作为守约人可以预见的损失，应予以赔偿。持否定观点的则认为，精神损害抚慰金是基于人身受到伤害所产生的精神痛苦而给予的精神抚慰，在相关司法解释中规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权……也就是说，在侵权之诉中方可提起精神抚慰金的要求。

　　对此，笔者认为，根据法律规定，在人格权利遭受非法侵害并提起侵权之诉时，方可对精神抚慰金予以支持，本案中，公交公司并非侵权的主体，其承担侵权责任仅仅因为其安全保障义务上的缺失，而原告要求适用《合同法》，故对于原告刘某要求被告公交公司赔偿其精神抚慰金的诉请不应得到支持。

　　三、鉴定意见的采信

　　司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，但在现实的生活中，因为技术的局限性，经常会出现一些事实依靠专业知识依然难以查清的问题，这时就需要通过对全案证据的考察，把握案件的价值含义，展现案件裁判的理性。

　　对于本案因果关系鉴定意见不明的处理，存在两种意见，第一种观点认为应驳回原告的诉讼请求，因原告虽然证明了损害的结果，但是就损害结果与损害事实间的因果关系并未举出充分证据予以证明；第二种观点认为，原告已经提供了证据证明因果关系难以认定，被告如果未举证证明事实与结果之间不存在因果关系，应承担举证不能的不利后果。

　　笔者认为，很多民商事案件的事实认定其实是法官自由心证的过程，本案中，事情发生的经过双方并无争议，只是对于事实与结果之间的因果关系存有异议。鉴定意见书已经载明无法排除因果关系，且原告在事故发生前，并无耳部出现病变的治疗病案，被告亦未就该部分进行举证，应承担不利的后果。此外，就全案而言，本案事发系原告善意提醒被害人注意而起，从维护社会基本的正义道德出发，应在最大范围内保护受害者，故对原告刘某要求被告公交公司赔偿其残疾赔偿金的诉请应予以支持。

　　综上，客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，原告刘某乘坐被告公交公司的车辆，二者形成了客运合同关系，承运人即被告公交公司负有将原告安全送到目的地的义务。本案原告刘某善意提醒被害人提防盗窃，在车上被他人殴打致伤，不存在故意或重大过失，原告选择合同之诉主张自己的权利，于法有据，应由被告公交公司对原告的各项损失全额赔偿，但考虑到合同之诉与侵权之诉的区别，对于精神抚慰金的诉请不应予以支持。