摘要：行政争议关系到行政权力在社会管理中的整体运行，对于行政争议形成的原因除了行政行为的不规范、立法不科学等本文着重从法理的角度进行论述探寻行政争议的根本原因法律、利益“结构”矛盾。由此阐述出现行政争议的意义以及化解手段，并根据行解决行政争议两大方式政救济和司法救济的不足提出建议。

关键词：行政争议 行政救济  司法救济 利益 成本  预防疏导   ADR

 

行政争议是行政主体在行使职权过程中，与作为行政相对人的公民、法人或者其他组织，所发生的有关行政法律关系上权利和义务的争执，是社会冲突在行政管理领域中的具体体现。构成行政争议必须同时具备以下四个条件：一、争议的双方，其中有一方是行政机关；二、争议是由行政机关实施行政管理行为引起的；三、行政争议是以行政机关依其职权，因其作为或不作为与公民法人或其他组织形成行政法律上权利义务的法律行为为前提，没有行政机关行使职权的行为，行政争议便不存在；四、当事人不服行政机关的行政行为，可以依法提出复议或诉讼。

一、形成行政争议的原因

形成行政争议的原因很多，如行政行为不规范、立法不科学、作出行政行为的人员人格主观因素影响等等，这里不再一一累述，仅谈谈行政争议不可根除，其必然出现的本质原因??法律、利益“结构矛盾”。

法律维护社会总体利益，法律的价值取向是社会整体利益的价值取向，因为个人利益的多元化，法律制约与个人利益间存在落差，正是基于此，依据法定的行政职权或者法律授权性行政职权所产生的行政行为即使同时具备合法性与合理性，不同利益群体的个人从各自利益角度出发往往会有不同的见解和看法。这种利益落差必然导致具体个案上的利益冲突，而这种冲突正是产生行政争议的温床。再先进的立法也不可能包罗所有利益的价值取向，再规范的行政行为也不可能每个不同的利益群体愉悦地接受；尽管我们竭力用超越的勇气、高瞻远瞩的目光、科学先进的方法手段立法，尽管我们竭力用规范合法、温情合理的方式作出行政行为，我们也不可能保证行政行为中不再现行政争议之踪迹，这是由法律的性质所决定的，涉及到规范制约与群体利益的争议是法律一经出现即随之产生的，可以说这种争议是从法律结构上产生的，是根本存在的。特别是调整行政主体与行政相对人之间行政关系的行政法更具有很强的命令、服从性的特征，利益落差造成的冲突更加明显，行政争议因一方所代表公权力，较之其他法律规范与群体利益的争议自然倍受关注。

二、关于行政争议的几点认识

1、行政争议的出现在宏观上体现社会的民主进步

在行政管理中一旦发生行政争议，往往成为被非议的诟病，这其中包含着一种最朴素原始的观点即发生行政争议是件不好的事情。基于这种朴素原始的观点行政机关很大程度上把行政争议的出现当作麻烦，害怕出现行政争议，大有行政争议猛于虎的认识，将行政争议看作是洪水猛兽。出现这种情况的实质是混淆了行政争议在个案中的意义作用和行政争议对整个行政管理中的宏观意义作用。这里必须为行政争议正名，从宏观上看协调整个行政管理，出现行政争议并不是件坏事反而是社会民主进步的体现。只有社会文明发展到一定程度才有足够的兼容并包能力，允许多元化利益层面拥有话语发言权以表达自我意识，愈民主愈文明的社会愈有这种能力愈能宽容基于不同利益需求所表达处争议。在专制集权社会存在行政争议，但在其时的宏观背景下却不存在表达争议的途径，用专制暴政来解决根本存在的行政争议致使来自争议的声音销声匿迹，人们道路以目。但是仅仅允许行政争议表达出来而没有相应机制解决的社会其在文明进程中仍是需要不断成熟完善的。

2、行政争议的化解应当预防与疏导并重

要维持社会的稳定和发展必须依赖行政权力的权威、稳定与效率，尤其是二十世纪以后社会不断进步、行政权力日益膨胀不断出现行政争议。而行政争议的出现是对行政权力的权威、稳定与效率的损害，化解行政争议不仅是对相对人权利的维护同时也是对受到损害的行政权力的补救。化解行政争议的宏观着眼点应当落在预防与疏导上。预防是化解行政争议的集约型手段，通过事前追加一定投资成本减少出现行政争议，其相对于出现行政争议事后追加成本化解少了弥补行政权力权威与效率所需要的成本，而这一成本的耗费在整个化解程序中恰恰是最难以估算的。防患于未然固然集约高效，但预防手段并不能从根本上消除行政争议的出现只能在一定程度上避免不必要的行政争议的发生，一旦出现行政争议疏导手段的运用不可豁缺。疏导手段作为一种事后手段具有相对的灵活性需要针对个案具体分析具体处理，但在宏观上必须要把握的一个方向是必须走集约路线最大程度地减少因行政争议给社会各个方面带来的损害，降低消耗成本因势利导，最大程度地维护法律权威、保障公民利益、平衡私权利与公权力的矛盾。这两种化解行政争议的手段不可偏颇，预防疏导并重，事前事后同抓。

三、解决行政争议的方式的几点建议

在现代社会，解决行政争议的方式不外乎两种情形：一为行政救济，二为司法救济。行政救济即由行政主体自身解决本系统内部的行政争议。一般由不服行政主体及其工作人员作出的行政行为的公民、法人或者其他组织，向作出该行政行为的上一级行政机关以及其他法定机构提出申诉，由接受申诉的机关、机构对行政行为进行审查，并作出行政行为合法、适当与否的行政程序制度。行政救济主要包括行政复议、行政赔偿、行政补偿等手段。司法救济就是司法机关通过行使国家司法权的形式，对行政主体的行政行为进行审查，作出裁决。在行政争议领域，司法救济的形式为行政诉讼。行政救济和司法救济是两种解决行政争议的基本方式，这两种基本的解决方式中也存在一些问题不利于行政争议的解决随着社会的不断发展我们认为解决行政争议仅依靠这两种方式是不够的。

1、在行政救济中存在的问题和建议

行政救济机构的地位不独立。根据《行政复议法》的规定，我国的行政复议机关主要有所属本级人民政府、上一级主管部门、上一级人民政府和原作出行政行为的机关四种类型。在这四种复议机关中具体负责审查的复议机构是设在行政复议机关内部的法制工作机构，复议机关与被申请人以及复议人员与复议机关之间的行政隶属关系无疑会阻碍公正的实现。有可能出现的行政救济不公正无疑会导致新的行政争议的产生，不仅无益于解决原有行政争议无益于弥补损害反而扩大损害的程度。建议建立独立地位的行政复议机构，保证行政复议人员的中立地位。建议可以学习我国台湾地区的做法。即建立相对独立的复议委员会。该委员会由行政机关、管理专家和法律专家共同组成，其与所在行政机关只是指导、咨询关系，复议委员会在进行复议时，只服从法律、法规和规章。[1]

行政救济中的行政补偿制度不完善，至今没有统一的行政补偿法，有关的行政补偿规定，散见于单行的法律、法规中，不利于化解行政争议。行政补偿的范围仅以直接损失和物质损失为限，并不包括预期利益和精神损失。这也是在城市化过程中的房屋拆迁矛盾尖锐成为社会焦点的原因。建议完善行政补偿制度，将补偿范围合理化考虑预期利益和精神损失。

虽然目前我国有《国家赔偿法》，在具体个案中能得到国家赔偿的例子少之又少，即使得到国家赔偿，其赔偿的数额也无法弥补相对人的遭受的损害。建议扩大国家赔偿的范围，提高赔偿标准，保障公民权利。

2、司法救济中存在的问题和建议。

行政诉讼案件不适用调解，除非是《行政诉讼法》第67条规定的“赔偿诉讼可以适用调解”。行政诉讼案件不适用调解的原则根本原因在于，法庭审理行政案件是对具体行政行为的合法性进行审查，行政机关作出具体行政行为，是其行使法定职权的表现，而对于这种法定职权，行政机关不得放弃或者让步，否则构成失职。因此，行政机关作出的具体行政行为或者合法，或者违法，没有第三种可能。[2]这以规定同时也防止行政机关利用调解压制原告，或者拿公共利益作交易、迫使原告放弃其合法的诉讼请求。但在审判实践中，全国各地行政案件的撤诉案件一直高居不下，大量案件是原、被告，通过私下“协调”解决的，禁止调解的规定名存实亡，造成立法规定与实践相脱节。

建议在行政争议中借鉴美国ADR制度。

我们可以了解一下美国的做法，自上世纪90年代以来, 美国行政程序领域的一项重大改革是将“替代性纠纷解决方法”(ADR) 引入行政过程，国会先后制定了《行政争议解决法》、《协商立法法》和《替代性纠纷解决法》，联邦地区法院允许包括行政在内的所有案件中使用ADR，取得了很大的成功。ADR是英文“Alternative Dispute Resolution”三个单词首字母的缩写，它通常被翻译为替代性纠纷解决方式或选择性纠纷解决方式，它是指“并非由法官主持裁判而是由一个中立的第三人参与协助解决纠纷的任何步骤或程序”。它既包括当事人自行达成的和解，也包括各种专门设立的纠纷解决机构的裁决、决定；既包括传统意义上的调解，也包括各类行政机关所做出的裁定。[3]

美国国会在《替代性纠纷解决法》（ADRA）的立法原因( congressional findings)部分明确指出: 行政程序已经变得越来越正式化、旷日持久、成本高昂，不仅耗费不必要的时间和资源，也不利于促进在合意基础上解决纠纷，而在私法领域中发展起来的替代性纠纷解决技术适用于行政过程的某些情况下，可以使纠纷得到更有效、成本更小、更趋向于合意的解决，促进富有创造性和对现实更具回应性的行政。

诉讼成本的居高不下对于有限的资源耗费巨大，现代社会要求的集约高效无法满足。我们可以看出“替代性纠纷解决方法”很大程度上体现出争议解决机制由对抗制向合意制的转变，引进该制度对我国建设和谐社会有一定意义。当然引进一项外国法律制度，其作为法理意义上的法律移植必然要考虑到法律本土化的影响，并不代表所有先进的法律制度都适应我国社会的发展。在行政诉讼不适用调解的问题上，我们给出的原因是基于一种假设，即所有的行政行为都是法定合法适当的。实际上基于合法行政行为引起的行政争议为数并不多，因此我们在引进ADR制度增加行政调解制度应当作出一定的限制，即适用行政调解需要具备两个条件：一是引起行政争议的行政行为违法或者不适当；二不能损害社会公益。

 

注释：

[1]张树义. WTO与中国行政救济制度[J]. 行政法学研究, 2004，(4)，转引自程艳.试论我国行政救济制度的完善.求实，2006，（2）

[2]张正钊.行政法与行政诉讼法，中国人民大学出版社，1999年12月第1版，p344

[3]关于美国ADR制度的相关论述参见观点：蔡从燕.美国民事司法改革架构中的ADR[ J] .福建政法管理干部学院学报，2003，( 3) ；杨建生.基于美国ADR对我国行政争议解决的思考，行政与法，2006，（6）

参考文献：

1.张文显.《法理学》法律出版社

2.张正钊.《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社

3.《预防和化解行政争议》，《望新闻周刊》2006年9月18日