摘要：刑法是规定犯罪及其相应责任的法律，显然犯罪总是在责任之前而存在，即只有成立了犯罪的事实才有追究行为人刑事责任的可能。因而，何为成立犯罪的标准在刑法中就显得相当重要。谈及成立犯罪就必然离不开犯罪构成，犯罪构成与犯罪成立究竟为何关系就成为我们研究认定犯罪的逻辑起点。认定犯罪标准的确立，有助于我国多年来所提倡的并一直在努力实现的人权保障、社会保护和法治建设等问题的落到实处。作为刑法学中至关重要的理论问题，犯罪构成与犯罪成立的基本理论研究素来是我国刑法学者十分关注的热点。尤其，在当下中国的民主与法制进程的日益推进和法学研究的逐步繁荣发展的情势下，犯罪构成与犯罪成立的关系也引起了刑法学界的重大关注和深入研究。鉴于此，笔者将分别从我国犯罪构成的理论体系，犯罪成立的理论体系以及两者之间的关系着手，进行相关的理论问题研究。

　　关键字：犯罪成立 犯罪构成 认定犯罪

　　一、犯罪构成的理论体系

　　犯罪构成是整个犯罪理论的基石，也是中外刑法理论研究的重中之重。但是，由于各国刑法文化的历史变迁而形成了不同的犯罪构成理论。因而，对于这个各国刑法理论上通用的概念，在适用和理解上却显得十分混乱。我国现在的犯罪构成理论是20世纪50年代在吸收前苏联犯罪构成学说内容，并在总结我国刑事立法和刑事司法的基础上逐步形成的。对于犯罪构成的含义，我国刑法学者的观点比较一致。通说认为，犯罪构成就是依照我国刑法规定，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的统一。 中国的犯罪构成理论实质上属于一种耦合式的犯罪构成结构体系。从这个定义出发，犯罪构成不是各个要件的简单相加，而是各个要件的有机统一；各个要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用、协调一致，形成一个整体。值得注意的是，由于我国长期以来刑法学犯罪理论不发达，有的书上将犯罪构成和犯罪构成要件等同起来使用，在读书的时候要注意结合语境进行判断。

　　（一）犯罪构成要件

　　我国刑法中关于犯罪概念的规定是对犯罪的性质和基本特征所作的规定，犯罪概念揭示了犯罪所具有的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的本质特征。刑法所规定的每一种具体犯罪行为，犯罪人在行为表现上应当由哪些要素构成，尤其在主观条件和客观表现上应当具备哪些构成要件，从而体现出犯罪概念所揭示的本质特征，这就是犯罪构成要件所要研究的问题。犯罪构成由一系列主客观要件所组成，其中的“要件”就是成立犯罪必须具备的条件(犯罪构成要件)；各个要件之中又包含若干要素(犯罪构成要件要素)。实际上，刑法所规定的每一种犯罪行为，其主客观表现形式都是不一样的，每一种犯罪都有具体的目的、动机、手段和方法，比如杀人、抢劫、盗窃等犯罪，犯罪人都有不同的目的和行为，同样是杀人罪，犯罪的手段也各不相同。犯罪构成要件就是从各种不同犯罪行为的主客观表现中抽象出共同的规律，研究犯罪在主客观方面所具有的法定条件，解决构成犯罪的规格和标准问题。因而犯罪构成要件无论对立法还是司法都具有重要意义。上文已经提到，我国的犯罪构成理论是在前苏联的犯罪构成理论基础上发展而来的，继承了前苏联的犯罪构成四要件说。即每一种犯罪都具备四个要件：犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪客体。

　　（1）犯罪主体。是指实施犯罪行为的人。每一种犯罪，都必须有犯罪主体，有的犯罪是一个人实施的，犯罪主体就是一人，有的犯罪是数人实施的，犯罪主体就是数人。根据刑法规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施犯罪的，构成单位犯罪，因此，单位也可以成为犯罪主体。

　　(2)犯罪的主观方面。是指犯罪主体对其实施的犯罪行为及其结果所具有的心理状态。犯罪主观方面的心理状态有两种，即故意和过失。比如犯盗窃罪，犯罪人希望将他人财物窃为己有；犯故意伤害罪，犯罪人希望造成他人身体受到损伤的结果。有的犯罪是过失性质的，如失火罪，犯罪人就具有疏忽大意的心理状态。在单位构成犯罪的情况下，该单位对犯罪行为负有责任的人员也同样具有主观心理状态。

　　(3)犯罪的客观方面。是指犯罪行为的具体表现。比如犯诈骗罪，犯罪人具有虚构事实、欺骗他人的行为，贩毒罪具有贩卖毒品的行为，等等。

　　(4)犯罪客体。是指刑法所保护而被犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体和犯罪对象是不同的，犯罪对象是犯罪行为所直接针对的对象，如杀人罪、伤害罪，犯罪对象是具体的被害人，而犯罪客体是指刑法所保护的公民人身权利不受非法侵害的这种社会关系.

　　（二）对传统犯罪构成理论的评价。

　　大多数论者认为传统犯罪构成理论存在缺陷。归纳起来,主要有以下几种观点:(1)传统犯罪构成理论结构上有同义反复的错误,犯罪构成与社会危害性到底谁是决定性的,谁是被决定的,无法明确。(2)正当行为游离于犯罪构成体系之外,两者的关系难以科学解释。究其原因,有论者认为,传统犯罪构成理论坚持犯罪构成是实质与形式的统一,因而无法解释正当行为的地位;有论者认为,传统的犯罪构成四要件只是成立犯罪的积极要件,成立犯罪还应具备消极要件。(3)司法实践中存在着行为符合犯罪构成但不成立犯罪的情况,通说无法解释这种现象,这也正说明通说存在缺陷。

　　（三）对传统犯罪构成理论的改造。

　　对于传统犯罪构成理论存在的上述缺陷,多数论者认为应对其进行改造,并提出了一些改造方案。有论者认为,犯罪构成只具有形式的意义,只是犯罪成立的积极条件。成立犯罪,除了应具备积极条件外,还应具备消极条件,即行为不是正当行为。这就是对称式的犯罪成立条件理论。论者并论述了该理论的理论根据、法律根据和实践根据。有论者通过理清犯罪特征,指出应当对犯罪构成要素重新分配,重构犯罪构成体系。这种观点认为,犯罪构成包括刑事违法性要件即主观方面和客观方面,社会危害性要件即客体、情节及其他正当化事由,应受刑罚惩罚性要件即对主体责任状况的审查。有论者认为可仿效大陆法系犯罪成立理论的评判方法,在评判 犯罪是否成立时,除了以犯罪构成为其首要的依据外,还应再进行现实的社会危害性评价。也有论者论述了传统犯罪构成理论的合理性。论者认为,近几年来提出的对犯罪构成进行改造的方案并不合理。传统犯罪构成理论将一个完整的犯罪构成模型分割成四大要件,适合我国国情,并无重建的必要。

　　二、犯罪成立的理论体系

　　通过对大陆法系、英美法系和中华法系这三大法系犯罪成立条件理论的比较，发现三大法系的犯罪成立条件理论存在着若干具体差异,包括价值观上的差异、方法论和认识论上的差异、犯罪成立要件的内容及其地位上的差异。

　　（一）罪状与犯罪成立的关系

　　所谓正确理解刑法分则罪状与犯罪成立的关系，实则牵涉到刑法学界长期争议的分则 “犯罪构成”与“犯罪成立”的关系问题。对此，有的学者主张，分则个罪罪状中，有关犯罪构成的数额犯规定、结果犯规定等，都是关系到特定犯罪“成立”与否的特别规范。从广义上看，这一结论似乎并无不妥。但笔者认为，从严格意义看，这一结论不免显得过于笼统。因为，在罪过形式为“故意”的数额犯、结果犯的场合，犯罪“成立”其实可以表现为下述任何模式，即：① 犯罪成立（既遂）；② 犯罪成立（未遂）；③犯罪成立（预备）。反过来，也就是说，一项行为即便尚处于犯罪未遂、犯罪预备形态，该行为仍属“成立”犯罪而非不构成犯罪。因而，严格意义看，简单地将故意犯罪中的数额犯、结果犯规定等同于犯罪“成立”的标志，实则是混淆了犯罪成立与犯罪既遂的界限。这是因为，就中国刑法学界所认可的通说观点看，一般认为，刑法分则罪状乃是以特定单独犯罪的“既遂状态”作为其特定个罪的“基本的犯罪构成”的。而刑法总则中有关犯罪未遂、犯罪预备、共同犯罪中的组织犯、教唆犯、帮助犯等规范，乃属修正刑法分则之“基本犯罪构成”规定性的“修正的犯罪构成”。有鉴于此，在考量每一故意犯罪时，我们应当注意，当其主客观要素完全符合刑法分则法定的“基本的犯罪构成”时，行为应成立该罪既遂。而行为或其后果虽然不尽符合分则法定的“基本犯罪构成”，但与总则有关“犯罪未遂”等“修正的犯罪构成”要件相符时，行为仍然“成立”犯罪，只不过其犯罪形态应属“未遂”、预备等未完成形态而已。惟其如此，刑法总则有关犯罪未遂等修正性犯罪构成规定，才具有其指导和修正分则犯罪构成的实际意义。否则，总则的犯罪构成将形同空文。

　　有学者认为，故意犯罪中的结果犯、数额犯规定可分两种情况：有的可能发生犯罪未遂问题；有的则完全不发生犯罪未遂。尽管刑法将其法定为结果犯。理由是，对某些犯罪性质本身并不严重的故意犯罪，即便其属结果犯，也因其社会危害性不大而勿须追究其犯罪未遂形态，因而此类犯罪实际上不发生“犯罪未遂”问题。例如故意杀人、故意重伤等属于犯罪性质严重的结果犯，刑法因而认可其存在犯罪未遂形态。而对故意轻伤害罪，由于其犯罪性质本身较轻，因而实践中，即便有人欲图轻伤害他人未遂，刑法也没有必要追究此类行为人的“犯罪未遂”的刑事责任，据此，对于诸如此类的社会危害性相对一般的结果犯罪，刑法完全可以从法律评价上否认其存在犯罪未遂的可能。这样一来，此类结果犯就与行为犯一样都不发生犯罪未遂问题――即便行为人确曾基于直接故意实施了某项犯罪行为，只是由于意志以外的原因而未呈其“结果”。对此，我们认为值得商榷。在此，异议的焦点并不在故意轻伤罪本身是否发生犯罪“未遂”问题，而是犯罪“成立”与否的问题。申言之，犯罪未遂虽然确属犯罪成立模式之一，但它究竟还是“成立”犯罪的。我们认为，故意轻伤害“未遂”所以可以不予追究，不是其已经成立犯罪了而不予追究，而是当其故意轻伤害未遂时，我们就认为其符合《刑法》第13条法定的“但书规定”条件，即属“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”因而，这里之轻伤害未遂，严格看应为轻伤害“行为”未遂而非轻伤害“犯罪”未遂。

　　由此可见，现行刑法分则法定的任何一项有关个罪的“基本的犯罪构成”，既要受制于刑法总则有关“修正的犯罪构成”的调节；又要受制于刑法总则第13条“犯罪定义”及其“但书规定”的调节。有鉴于此，如其“情节显著轻微危害不大”时，其法律后果其实不是一桩犯罪“成立”的模式是既遂还是未遂的问题，而是行为根本不“不成立”犯罪的问题。这一点，大约也是我国最高人民法院、最高人民检察院时常就一些分则法定的“行为犯”作出确定的“数额”、“结果”规定的原由之一。例如《刑法》第170条法定了伪造货币罪，按照该相关条文的规定，本罪本是行为犯：有行为即成立犯罪既遂，无任何实害结果要求，更无伪造货币的“数额”、“数量”等要求。然而，显而易见的是，即便是刑法分则法定的“行为犯”，也须符合刑法总则的犯罪定义规定。否则，当其行为确属刑法第13条的“但书规定”，即其确属“情节显著轻微危害不大”时，仍然不能“成立”犯罪。惟其如此，最高人民法院才需就此作出有关“起刑点”的伪造货币的“数额”与“数量”的解释。可见，此一解释，实则是在对行为犯之行为是否符合刑法第13条的“犯罪行为”之“起限”（俗称“起刑点”）作出有权解释，而非对行为是否达致特定“后果”作出解释。

　　（二）社会危害性与刑事违法性的关系

　　从犯罪成立的角度看,社会危害性与刑事违法性是统一的,这种统一是实然状态的统一,两者是对应而非对立的关系,与罪刑法定原则并无冲突。部分论者认为,社会危害性与刑事违法性之间存在着冲突与矛盾,并提出了相应的解决方法。有论者认为,社会危害性与刑事违法性存在着双面冲突,即行为具有社会危害性但不具有刑事违法性,行为形式上触犯刑法法规但不具有社会危害性,并提出该冲突的救济机制,即先形式审查后实质审查的双层次审查机制。但也有论者认为,在上述第二种冲突的情况下,行为其实并不具有刑事违法性。

　　（三）在犯罪成立中违法性认识的地位

　　（1）关于违法性认识的界定。对于违法性认识,有论者认为,是指对自己的行为为法规或法秩序所不容许的认识;也有论者认为,是指行为人已认识到行为具有违法性,是对罪过形式的故意之认识因素的规范评价的表现。

　　（2）关于违法性认识的内容、范围。有论者主张采取刑事违法性认识说,也有论者主张法律不允许说。

　　（3）关于违法性认识与犯罪故意的关系。有论者从危害性认识、社会危害性认识与违法性认识的关系、罪刑法定原则和刑事归责原则三个方面进行了阐述,认为违法性认识是犯罪故意的认识内容,是犯罪成立不可缺少的条件,社会危害性认识不是犯罪故意的要素。也有论者从犯罪成立角度论证了违法性认识并非故意成立的要素,认为社会危害性认识才是故意的内容。

　　（4）关于违法性认识地位的界定。有论者认为,在一般意义上,缺乏违法性认识不影响犯罪故意,但在违法性认识是社会危害性认识的前提情况下,则可以阻却故意的成立。有论者认为,“不知法律不为罪”的格言不能绝对化。在行为人不知法律的情况下,应依主客观相统一的归责原则,实事求是地认定“不知法律”对刑事责任的影响。

　　三、犯罪构成与犯罪成立的关系

　　我们可以通过对某些属于结果犯规定的分则的“基本犯罪构成”作实例分析，以准确把握分则的结果犯规定与犯罪成立、犯罪既遂的关系。根据《刑法》第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……”由此规定可见，刑法本条法定的侵犯商业秘密罪属于“结果犯”规定。鉴于其最低法定刑仅为罚金，可见本罪确属可划归于犯罪性质较为一般的犯罪。那么，据此是否应当确认其根本不发生犯罪未遂问题呢？这里问题的关键在于：如何评价刑法本条法定的“给商业秘密权利人造成重大损失”的规定？上文中，我们已经述及，对于主观罪过形式为“直接故意”的结果犯而言，其“犯罪成立”包括犯罪成立（既遂）、犯罪成立（未遂）、犯罪成立（预备）三种范式。我们又谈到，一般而言，刑法分则罪状乃是以特定单独犯罪的“既遂状态”作为其特定个罪的“基本的犯罪构成”的。既如此，《刑法》第219条的“特定结果”理当属于犯罪成立既遂的要件。因而准确地说，本条特定的“给商业秘密权利人造成重大损失”的结果应为构成本罪“既遂”的要件，而非本罪“成立”要件。因为，如上所述，就本罪而言，犯罪“成立”除既遂外，还包括犯罪未遂与预备，而后二者恰恰没有特定的犯罪“后果”要求。这样，行为即便不符合本罪的“结果”要件，但只要其符合刑法本条其他构成要件，同时符合刑法总则有关犯罪未遂的“修正的犯罪构成”规定时，行为仍可“成立”本罪（未遂）。

　　我们之所以做出上述分析，是因为实践中的确时常发生如下情况：行为人确曾实施了“盗窃”有关权利人的重大商业秘密的行为，且其所盗商业秘密有可能价值数百万甚至上千万，但因其意志以外的原因，该一窃密行为未及造成商业秘密权利人的有形损失即便发案，此时，按照“结果”要求为本罪“成立”要件的观点，行为显然（因其缺失上述法定结果）而不能“成立”本罪；而按照我们所主张的此类“结果”仅仅是成立犯罪“既遂”要件的主张，显然，行为虽不能成立本罪既遂，却可“成立”本罪未遂。当然，就本罪而言，仅仅实施了上述盗窃商业秘密的行为，是否属于“未导致”权利人重大损失的行为，学界也是有争议的。有学者认为，商业秘密一经泄漏，就构成了对权利人的无形损失。而对此无形损失大小的衡量，或可根据其商业秘密不得不作出的、独家实施许可的受让费的多少来衡定。但是，这显然是另一问题。这样一来，讨论问题的前提不再是“没有”导致特定的危害后果，而是已经产生特定危害后果的前提下，如何衡定后果的大小问题了。而我们并无意讨论该一衡定后果的“有无”与“大小”的标准或方法问题，而是想就犯罪性质较为一般的故意犯中的“结果犯”、“数额犯”等是否完全不发生犯罪未遂问题作出阐释，藉以厘正有关刑法分则基本的犯罪构成与犯罪成立的关系。简言之，在故意犯罪中，刑法分则基本的犯罪构成与犯罪成立并非前后“等式”，倒是“基本的犯罪构成”之成立与“犯罪既遂”可谓前后等式关系。因而刑法分则中故意犯罪中特定“结果”的齐备，应是犯罪“既遂”的标志而非犯罪“成立”的标志。反言之，该一特定“结果”不齐备，未见得该一犯罪就不“成立”，而是酌情可能被确认为犯罪成立未遂、犯罪成立预备，等等。可见，就故意犯罪中的数额犯、结果犯而言，一般意义的犯罪“成立”标准原则上低于犯罪“既遂”标准。

　　结 语

　　笔者认为通过本文对犯罪构成与犯罪成立的理论认识和评价，人们也许会以新的角度来审视犯罪构成要件是否合理，也许会从新的视角下来认定犯罪的标准，从而使得被告人掌握更大的话语权。这样有利于在法治实践中程序概念的形成，让人们知道程序正当和实体正义同样重要，实现实质意义上的公平公正，最终从根本上实现中国的司法正义，实现社会的和谐。

　　参考文献

　　[1]高铭暄，马克昌.刑法学.北京大学出版社，高等教育出版社.2000年版.

　　[2]张明楷.刑法学.法律出版社.2008年版.

　　[3]高铭暄.刑法学原理.中国人民大学出版社.1993年版.

　　[4]张明楷.外国刑法纲要.清华大学出版社.1999年版.

　　[5]肖中华.犯罪构成及其关系论.中国人民大学出版社.2000年版.

　　[6]唐稷尧.罪刑法定视野下的犯罪成立要件的实质化.现代法学.2004年第6期.

　　[7]特拉伊宁.犯罪构成的一般学说.中国人民大学出版社.1958年版.

　　[8].陈兴良.社会危害性-一个反思性的检讨.法学研究.2000年第1期.