试论专利法中的强制许可制度
作者：朱莉 发布时间：2011-02-17 浏览次数：831
一、专利强制许可制度的形成
专利(Patent)最初指英国国王签署的带有国王玉玺印签的独占权利证书，该证书不封口，无需开启即可阅读证书的内容。该证书是国王授予持有人的对某种新近发明或者引进的技术享有一定期限内的垄断权，这种钦赐特权制度便是专利制度的萌芽。[1]专利制度的核心就是授予专利权人在一定时期内对其发明创造享有垄断权，但是在保护期限届满后，专利权人需公开自己的技术，使其专利成为社会共有的财富。即专利法制度的首要目的是保护发明人或设计人的智力成果，满足他们在人身和财产上的双重的收益，从而达到鼓励发明创造、促进科技进步和社会发展的目的。
专利技术虽然是发明创造人独立完成的智力成果，但不可否认的是这种技术是在吸收借鉴了前人知识经验的基础上，再加上自己的创造性思维而形成的，所以其仍不失为人类共同文明成果的一部份，理应由社会共同享有。但是，若对专利技术不加以适当保护，不给权利人一定的利益，便不足以鼓励人们发明创造的积极性，如此，便会直接影响到科技的进步和社会的发展。为了平衡专利权人与社会整体利益之间的矛盾，专利法在赋予专利权人以专利权的同时，也对专利权设定了一定的限制。如果专利权人自己不实施专利也不允许他人实施其专利，就会使得一项先进技术得不到实施和利用，这必然造成社会资源的浪费，也会阻碍技术的进步和社会的发展。为了规制专利权人的这种滥用权利的行为，强制许可制度应运而生。
所谓强制许可，也称非自愿许可，是指一国专利主管机关，根据法律规定的条件，不经专利权人的同意，授权他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。
强制许可的规定最早出现在《保护工业产权巴黎公约》（以下简称“巴黎公约”）中。巴黎公约第５条A（２）规定：本联盟的每一国家有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于专利赋予的排他权而可能产生的滥用，例如不实施。该条A（４）规定：自提交专利申请之日起４年期间届满以前，或者自授予专利之日起３年期间届满以前，以届满在后的期间为准，不得以专利不实施或者不充分实施为理由申请强制许可。如果专利权人证明其不作为有正当理由，强制许可的申请应当予以拒绝。这是强制实施制度的最初起步。
二、我国专利法中关于强制许可的规定
我国1984年的《专利法》规定，专利权人负有在中国实施其专利的义务，即负有在中国制造其专利产品或使用其专利方法的义务，否则对于专利权人不履行其实施义务的，他人可以请求强制许可。1992年的专利法修订了请求和批准强制许可的条件。现行《专利法》第 48条、49条和 50条规定了三种强制许可的情形。《专利法》第48条规定“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予发明或者实用新型专利的强制许可。”第49条规定了为了公共利益的强制许可，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”第50条规定了交叉许可制度，“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。”
对于为了公共利益的强制许可，是为了协调个体利益与社会整体利益的关系，对于这一点大家是毫无疑义的。关于交叉许可制度，笔者认为其主要目的是为了促进发明创造的实施和推广，以利于社会的进步，同时平衡当事人之间的利益。而对于第48条的规定的强制许可制度，笔者认为还有几个方面值得我们进一步探讨。首先是请求强制许可的前提条件，依照1984年《专利法》的规定，在专利权人自己不实施专利，又不允许他人实施其专利时，申请人才可以申请强制许可。而现行《专利法》第48条规定，只要具备实施条件的申请人以合理的条件请求专利权人给予许可，而在合理长的时间内未获得许可时，申请人就可以要求强制许可。对于专利法的这一规定，仁者见仁，智者见智。目前对此问题有两种观点：一种观点认为，适用《专利法》第48条还应具备一个前提条件，那就是，只有当专利权人不实施专利或不充分实施专利或进口专利产品时，具备实施条件的申请人以合理的条件在合理长的时间内未获得许可时，申请人才可申请强制许可。如果专利权人已经自己实施专利或者已经许可他人实施其专利或进口专利产品，即使申请人具备实施的条件并以合理的条件在合理长的时间内未获得许可时，也不能申请强制许可。而另一种观点则认为，适用《专利法》第48条的规定，并不以专利权人未曾实施或没有充分实施其专利为前提，也不以未曾进口这种专利产品为前提，即使专利权人已经在中国实施专利，或已经有这种专利产品进口，只要有人认为有实施的需要，而且是以商业上合理的条件请求专利权人给予实施的许可，专利权人就没有理由予以拒绝。也就是说，有关专利无论有没有实施，或者有没有充分实施，有关专利产品有没有进口，在法律上都不影响强制许可的申请，也不影响专利行政主管机关批准强制许可。
笔者赞同第一种观点。首先，我们对于现行法的解释应当与法的精神相一致。我国专利立法的首要目的或者说本质特征是授予发明创造者对其发明创造依法享有垄断权，使其依靠这种垄断可以获得一定的物质利益，以提高发明创造者的积极性，并进一步推动科技的进步和社会的发展。专利权本质上是一种私权，权利人有权处分自己的权利，他可以自己实施专利，也可以根据自己的意愿决定是否许可他人实施其专利，任何人不经专利权人的授权，又没有法律的规定，都不得擅自实施其专利。专利法规定强制实施许可制度的目的是为了防止专利权人滥用其专利权，如果专利权人自己不实施其专利，同时又不允许他人以合理的条件实施其专利，那么就会造成社会资源的浪费。在此种情况下，具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予发明或者实用新型专利的强制许可。但是，如果专利权人自己实施了专利，或是已许可他人实施了其专利或是进口了专利产品，在这种情况下，如果国务院专利行政部门仍然给予请求单位以强制许可，无疑是侵犯了专利权人的权利。我们知道，法治国家的一个基本的要求就是要限制政府权利，公权力不能随意进入到私权领域，以免妨碍私权自治。况且这也与专利法的立法精神相违背。
持第二种观点的人认为，虽然专利权人在中国实施了专利，或者在中国进口了专利产品，但是他没有以充分数量的专利产品供应中国市场，或者他为这种产品要求过高的价格，而拒绝按照合理条件给予强制许可，因而阻碍了本国工业的发展的，仍属于滥用权利。[2]笔者认为，这种说法是站不住脚的。首先，何为“以充分数量的专利产品供应中国市场”？这种“充分数量”的标准如何确定？在市场经济条件下，商品供应量的多少是根据市场的需求而随时进行调整的。同样“他为这种产品要求过高的价格”之中的“过高的价格”的判断也是缺乏客观的标准的，不同的利益主体有不同的判断标准。专利权人希望卖到的价格和消费者期望购买产品的价格是很难一致的。所以，笔者以为，“充分数量”、“过高的价格”的专利产品的提法既不科学又不严谨，而且也没有必要，还是把“数量”和“价格”留给市场自己决定吧。其次，是否许可他人实施其专利是专利权人的权利。专利权人既然自己已经实施了该专利，或者在中国进口了专利产品，我们便没有理由再要求专利权人许可他人实施其专利。专利法授予专利权人在一定时间一定地域享有垄断权的目的，就是为了保证专利权人可以通过这种垄断收回其前期的投入和成本，并获取一定的利润。如果连这种合法的垄断都要予以剥夺的话，那么如何保障专利权人的合法权益，又如何促进创新呢？
三、强制许可制度适用的制衡
由于知识产权天然带有垄断性质，为了防止权利人滥用这种垄断地位，损害其他主体和社会公众的利益，所以专利法中规定了强制许可制度。
专利强制许可制度尽管在法律上规定得很详细，在现实中却极少用到，但是法律的价值不能按照它的使用次数来衡量。强制许可制度的作用在于它的威慑力，能促使专利权人积极实施其专利，并鼓励其与其他企业签订专利许可合同。法律是对现实生活中社会关系的调整，法律是源于现实的，但是法律又不能受制于现实，必须具有一定的前瞻性。对于现实生活中可能发生的种种情况，法律都应预料到并将其纳入调整范围而予以规定。若采取事后调整的方式来弥补或者事后才建立相关制度予以约束，不但会对行为人的预期产生不良的影响，使行为人无从开展活动，而且也影响了法律自身的稳定性和权威性。正是由于强制许可制度的存在，才避免了滥用专利权行为的发生。
但是，由于专利权是利益平衡机制的基石和核心，对专利权人的专利权的保护也是专利法的宗旨和本质。所以，不能过分强调对专利人权利的限制。如果将专利法中利益平衡机制的核心与基石落脚在相对方的利益上，则有本末倒置之闲。因此，在肯定强制许可制度的同时，也应注意对专利人权利的保护。
专利权主要是一种财产权，是一种私权。TRIPs协议规定：知识产权本质上是一种私人所专有的具体的、特定的财产权。我国新出台的《物权法》第39条规定，“所有权人对自己的不动产或者动产享有占有、使用、收益、处分的权利。”物权人对自己的物可以规定一个自己可以接受的价格，交易对方不能接受的，便可以不成交。国家及其有关部门不能强制双方当事人进行交易。专利虽然是一种无形财产，专利权也不同于物权。但是，作为一种可以转让和处分的财产权，专利权与物权却是有可比之处的。所以，专利许可中，专利权人也可以拒绝自己认为不合理价格的实施许可合同。这时，国务院专利行政部门是不能以其认为的合理条件、合理价格来强制许可的，否则便是对专利权人不公平。在市场经济条件下，市场主体之间的利益平衡有两种调节机制：其一是市场机制，其二是政府干预机制。双方的合同行为首先是一个市场行为，应由双方意思自治。只有在市场主体的行为危及到公共利益或国家利益时，才可由国家进行干预。如果国家过早地干预其中，则不利于市场主体的私权自治，同时也难免会侵害其中一方的权益。所以，笔者认为，应对专利法中的强制许可规定严格的适用条件和程序，并且国家专利主管部门在授予相对方强制许可权时，应兼顾到专利权人的利益。同时，应对专利主管部门的自由裁量权规定严格的行使条件和程序，并加强对专利部门工作人员的培训，使其能够从一个理性的中立人的角度出发，来进行理性的判断并做出理性的决策。
参考文献：
1、刘春田主编，《知识产权法》，高等教育出版社，北京大学出版社，2003年2月第二版
2、汤宗舜，《专利法教程》，法律出版社，2003年版
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