任何制度最终都是关于人的制度。法律不是一种纯粹的权力作用。它的实现有赖于人们服从与接受,这与习俗有着密切的联系。本文试图从习俗和正式制度的关系层面揭示出:制度创新不仅是一个立法过程,还是对人类社会积淀下来的习俗进行尊重的过程;制度创新不仅要从基本的民情出发,还要营造先进文化与中国特色相结合的文化氛围,从而体现法律制度创新对人类社会基本价值的关怀。

一、习俗与制度之间:法律制度变迁的边界

马克思指出：“以一定的方式进行生产活动的一定的个人,发生一定的社会关系和政治关系……社会结构和国家经常是从一定个人的生活过程产生的。”¹这表明了制度产生于人的社会生活和需要:它以有序代替无序,既抑制又解放和扩张了个人的行动能力,为人们的普遍遵守提供了诱因。制度的实现程度也取决于它与人们的社会生活和需要状况的契合程度。正式制度作为一种抽象和概括,深深地打上了共同体的印记。作为“共同利益”的体现者,从其产生之日起就与个人存在着某种潜在的紧张关系,如果我们要找出一种普遍的原则,适用于一切所谓制度的行为,我们可以把制度解释为集体行动控制个体行动。但这种集体控制与个体服从也不单纯是一个权力运作过程,更多的是一个心理接受过程。当人们感到服从是自愿时,制度就会得到有效执行,管理成本也低,反之,当人们感到制度是一种强力时,服从就是消极的,为了实现制度目标的执行和管理成本就高,效果也差。可见,人类社会在历史上所积累的经验、思想和在公共事务中被证明为有效的习俗和惯例,法律制度变迁应从中得到支持。任何时代的法律,只要其运作,其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利;但是其形式和布局,以及它能在多大程度上获得所求的结果,则在很大程度上取决于其传统。²

习俗与法律制度不同,它是一种直接的生活方式和制度体现。孟德斯鸠指出：“法律是制定的,而习俗存在于人们的感悟。”³说明习俗与法律不同的产生方式与作用特点。习俗直接产生并存在于日常生活和交往活动中。一方面它起源于民间的社会生活,本身就是人们生活的常规,自然地受到人们的尊重和践行;另一方面,习俗示人以理想,靠自觉遵守,而法律则具有强迫性,以国家强制力为后盾督促人们遵守。在某种意义上讲,法律主要规定公民的行为,风俗主要规范人的行为。习俗作为人的一种内在的无意识动因使你怎么做,而制度规范作为一种外力要求或禁止你怎么做。因此,习俗是个体行为的第一调节者,是个体的下意识行为和其他行为过程的过滤器。

习俗是制度规范的注脚。它通过对法律的解释来排斥、缩小、曲解不为自己所认可的部分。制度效能只有见之于人才会实现。它的实现程度取决于它对制度的主客体??执行者和服从者的要求与一定习俗规约下所能提供的人的能力和特点之间差距的大小。制度与人之间允许存在一定的张力。一般的原则是,制度规范的要求可以在人们普遍的行为习惯、准则和能力的平均线上下波动。过高和过低的要求都会因缺乏现实可能性而即使人们服从一时,却无法保障其长期的广泛的有效性。况且这种与习俗力量的竞赛也会使制度执行成本无限升高到难以接受的范围。成本考虑本身就会限制强力的时空效用,更何况习俗“是铭刻在公民的内心里,它形成了国家的真正宪法,它每天都在获得新的力量……而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”当正式制度过于超前或过于落后而偏离了人们的需求和能力时,人们的实际行为就会在制度与习俗间寻求某种平衡。集中体现了过去和现在生活方式的习俗能否战胜体现部分现在的而更多的是未来生活方式的制度规范,就要看当时具体条件下二者的对比关系。⁴

习俗还可以弥补制度供给不足,以法外制度(或非正式制度)的形式调节人的社会行为。制度供给不足有三种基本类型。首先是制度短缺造成的制度有效供给不足。短缺或是因为滞后,或是因为调整对象过于复杂而难以完全覆盖,或是因为制度机构本身的漏洞而形成的。其次是制度供给力度不足所形成的供给不足。即使是最完善的法律制度,它的实现也靠全民的服从,而这种服从的习性是需要长期培养的。制度形成后尚有推行和使人接受的过程。当制度赖以推行的权威力量不足时,相应条件(尤其是物质条件)滞后时,都无法使现行制度深入到社会的各个层面,从而出现暂时的供给不足。最后,供给不足还会因机构失调而出现。结构失调可以因制度的有效需求引起。更深层次无奈感的结构失调是指新制度的禀赋与民情、习俗提供的文化氛围之间的错位。这时表面上充分的制度供给因无法满足实际的需要而形成实际供给不足。在正式制度没有提供有效供给的时空范围内,习俗就会以法外制度的形式广泛存在,以弥补制度的不足。

制度走形和法外制度的盛行意味着制度设计在某种程度的失败。这时,我们应该从制度设计本身和制度实现的人的基础建设两方面寻求出路,不能单纯诉诸于简单的强制推行。强力可以部分矫正民俗,却无法根本改变。当法律只有寻求外力才可以达到某种程度时,就有可能使制度设计走向误区。这时,法律制度的创新就会破坏人类生活的基本预期,从而法律制度供给走向人类社会现代化需求的反面。与此相反,当新制度的禀赋与其作用下的民情、习俗相一致或大体一致时,二者就会形成一种良性的互动。习俗作为制度的正确而积极的解释者,加速制度的推行过程,并使制度得到进一步的引伸,从而扩张了制度的效能。人们会在习俗的基础上更自觉地遵守制度。反过来制度则以更规范的形式和权威的力量,使习俗得到维护和发扬光大。二者的和谐还意味着制度会逐渐融入人们的日常生活和行为中去,成为新的习俗,形成新的制度和体制人格,从而使制度执行成本降到最低点。

二、公共生活与规则构建:法律制度创新的价值关怀

制度与习俗关系的研究告诉我们,制度创新并非是单纯的立法过程,还应关注制度创新进程中的价值关怀。这种价值关怀本质上就是对人类社会共同体成员社会需求的关注和理解。正如霍姆斯指出,一个健全的法律,首先就应回应社区人们的真实感受和要求,无论这种感受和要求是对还是错。

制度创新过程在更深层次上是一种文化创新或是一种心理建设过程。从制度本身来看,它由结构和价值两个层面构成。一种制度不仅仅是一套法律文本,它还是一套规范体系。新制度的实现过程就是一种新制度习性的培养过程。当新制度规范与人们普遍的行为水平和习性大体一致时,其推行也易,传播也快,合法性程度也愈高。可见,立法仅是制度建设的起步,随后而来的将是更为艰巨、更为长久的公民教育过程。一个法律制度要使在其中生活的公民秉承该法律制度的基本价值和精神,就必须进行公民教育。只有当公民对特定制度形态的基本价值和精神形成高度认同,这种制度形态才能稳固确立和发展。

首先,制度创新时要尊重习俗,法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。作为主动的改革过程中出现的制度创新,它反映的是经济生活和生产方式变革中所追求的发展趋势,具有超前性质和引导社会发展性质。新制度会在比较长的时期内生存于旧制度所强化的普遍的社会习俗和行为习惯的氛围内。即使是一般的制度变迁过程,也首先表现为结构性的调整过程。尽管它已内在地包含了价值层面的创新,但并不为社会成员普遍认知和尊重。制度创新的这种特性决定了它必须是个循序渐进的前后相继的过程。处于新旧制度转轨中的社会,在先进的生产方式和生活方式没有实现,从而新的制度文化观念不能占统治地位的区域和领域内,新制度的效能是无法正常发挥的。在习俗作用下就会出现制度走形和滋生出法外制度。因此,适时地实行双轨的制度创新模式具有其合理性和必要性。它不仅适应了实际的需求,更为重要的是它使新的制度避免了因强制推行而可能受到的旧习俗的侵袭和腐蚀,有利于新制度的健康成长。在革命时期,制度变迁虽然表现为一种突然的中断和创新,但只是在此之前的生产关系和意识形态领域内各种变革长期积累的总爆发而已。革命的结果也正是人心向背的产物,并不意味着制度变迁对一般民情的游离。

其次,制度创新过程要注重立法与树人的结合。人的现代化是社会与法律制度现代化的基本出发点,无论一个国家引入了多么现代的经济制度和管理方法,也无论这个国家如何仿效最现代的政治和法律制度,如果执行这些制度并使之付诸实施的那些个人,没有从心理、思想和行动方式上实现由传统人到现代人的转变,真正能顺应和推动现代经济制度、政治管理和法律创新的健全发展,那么,这个国家的现代化只是徒有虚名。我们须记住:政治机器并不自行运转,正如它最初由人制的,同样它须由人、甚至由普通人去操作,它需要的不是人们单纯的默认,而是人们积极的参加。因此,我们在强调制度设计应考虑到人们的能力和特点的同时,并不意味着我们要做习俗的奴隶,还应主动地去改造习俗,通过人的改造,主动迎接新制度的挑战,适应制度转变的要求,从而从立法和树人两个层面协同完成完全意义上的制度创新。

最后,法律制度创新要注重营造先进文化与中国特色相结合的文化氛围。中国近代以来的法律变迁过程证明,搬用一种法律制度容易,但要使一种法律制度扎根并能有效运作并非易事。因为由于文化差异的关系,外来制度的原则和精神往往很难被有效地接受和消化,而制度的原则和精神对制度的有效运作又具有决定性意义。因此,我们在推进法律制度创新的进程中所确立的任何原则和精神,不仅要从法律制度创新的普遍性出发,而且要从中国社会特有的文化平台出发。因此,法律制度创新不仅要从制度本身来考虑,而且要从整个中国文化的建设和发展来考虑。这其中的关键是:中国的法律制度创新不仅要体现现代法律制度的内在原则和精神,而且要体现中国社会和文化的特点。

注释：

1、《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第29页。

2、转引自苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版,第239页。

3、(法)孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1994年版，第309页。

4、中国学者苏力通过对中国基层司法制度的实证研究,充分证明了中国基层社会公民和司法人员在选择制度规范时所体现出来对习俗和制度的权衡以及选择。“穿行于制定法与习惯之间”,参阅苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版,第238??263页。