我国司法机关在适用法律处理案件时的基本要求是：正确、合法、及时。这是我国司法实践经验的总结，也是衡量司法工作质量和效率的重要标准。然而由于各民族经济、文化的差异较大，其民族心理素质、宗教信仰和风俗习惯及法的意识也必然是多样性。这种特殊性在几十年，甚至上百年的时间里都是不可能消失的，它们必然会直接或间接地影响着国家法律的贯彻执行。因此司法机关在办理涉及各民族（尤其是少数民族）宗教信仰或风俗习惯的案件时，就应该慎重地结合各民族地区的实际情况，以有利于民族团结、民族进步为原则，因地制宜，因事制宜的把原则性和灵活性有机结合起来。根据民族进步的程度和法制原则，宽严相济，既充分发挥法律的惩办、预防和教育作用，又避免在司法活动中的不必要的矛盾和冲突，以达到良好的社会效果。下面，笔者将结合一定的案例对民间法与民事司法的关系作一个肤浅的阐述：

一、民间法对民事案件诉讼的影响

民间法最主要地是体现了对民事纠纷的规范，其群众基础最广，对司法过程的影响也最大。因此，对于民间法中既合乎道德又不违背国家法且有利于维护社会安定的进步因素，司法过程中是可以酌情给予其承认的。例如：余姚市首例调解协议被赋予法律效力案引出新话题：民间“私了”也有效。

[案例]：2003 年 4 月，陆某与养子因赡养费和楼房居住问题发生争执，找余姚市泗门镇居委会调解委员会进行调解，并自愿达成协议。该调解协议共有五项，主要对两人的住处作了划分，其中第一条为养子同意陆某住楼上东首一间房子和楼下东首一间小平屋，第二条为陆某同意养子住院西首一楼一底房子和楼下一间堂屋。此外协议第三条规定，养子补偿陆某赡养费每月 100 元，在养子结婚前，生活费随生活水平的提高而增加，若养子结婚后，则生活费保持每月 100 元不变。后来陆某对这份协议后悔了，于五月底向当地法院提起了诉讼，要求撤销其与养子达成的调解协议书。陆某认为，两人现在所居住的房屋的产权本来就归自己所有，勿需养子的同意，要求法院确认其享有房屋的完全产权，同时判令养子每月支付 200 元的赡养费。而养子认为协议是在双方自愿、合法的基础上签订的，应该有效。

泗门法庭之后作出判决：维持调解协议中的三项内容，对原协议中的第三项作了如下变更，养子每月承担赡养费每月 100 元，如陆某以后经济有困难，可随时要求养子增加赡养费用。此案成为该市首例调解协议被赋予法律效力的案子。¹

对这样的案件，余姚市法院泗门法庭副庭长徐鸣捷是这样认为的：本案的判决适用了最高人民法院颁布实施的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》的相关规定。在审理过程中，原被告双方对这份调解协议的真实性均没有异议，而且该协议是在调解委员会的主持下达成的，具有民事权利、义务内容，采用书面形式，

具有双方当事人的签章，可以认定具有民事合同性质并具有法律效力，双方都应该按协议约定履行，任何一方都不得对调解协议进行变更或撤销。对于这种既不违背国家法律又是双方意思真实表示的调解案子，司法过程中没有必要对其否决。

二、民间法对司法的影响体现了民情、国情的要求

中国几千年来的国情便是情、理大于法，民意不可违，法不责众，。因此在民众舆论的压力下，执行与维护国家法的法官们也不得不考虑其中的利害关系，这样的情形往往致使国家法会向民间法作一定的倾斜，以便左右兼顾。例如：《南方周末》2001 年 11 月 1 日报道了这样一个案例：四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳 1963 年结婚。但妻子蒋伦芳一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。这给家庭笼罩上了阴影。1994 年，黄永彬与比其小 22 岁的、名叫张学英的女人认识并于第二年同居。蒋伦芳发现后，劝告无效。1996 年底，黄永彬与张学英租房公然以“夫妻”名义生活。2001 年 2 月，黄永彬到医院查出自己是肝癌晚期。在黄永彬即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲笑，以妻子的身份守候在他的病床前。黄永彬于 2001 年 4 月 18 日立下了遗嘱将自己那份财产价值约四万元赠送给“朋友张学英”，骨灰盒由张学英负责安葬。4 月 20 日，黄的这份遗嘱在该市纳溪区公证处得以公证。

2001 年 4 月 22 日，黄于立下遗嘱的第四天去世。作为原配妻子的蒋伦芳没有按黄的遗嘱去执行。张学英即一纸诉状交到纳溪区人民法院，请求法院依据《继承法》和《民法规则》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。

开庭之时，旁听群众堵在法院门口，纷纷指责张学英。2001 年 10 月 11 日，纳溪区人民法院公开宣判，认为尽管《继承法》有明确法律条文，遗嘱也是真实的，但黄永彬把遗产赠送给“第三者”这种民事行为违犯了《民法通则》中基本原则的第七条“民事活动应当遵守社会公德”的规定，因此法院驳回了张学英的诉讼请求。顿时，1500 余名旁听群众报以雷鸣般的掌声。

纳溪区人民法院的一位副院长在接受记者采访时认为：“《继承法》、《婚姻法》这些告别法的规定都不能离开《民法通则》的指导思想。执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该在充分地领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用《民法通则》的《基本原则》，而没有机械地引用《继承法》的规定，是合情合理的。如果我们按照，《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神。”

以上案例是否可以看出，法官们在运用自由裁量权时受到了民意与道德的深深影响。作为代表和执行国家法的法官，作出如此之判决，其本意与出发点是好的，他们是想借此维护社会之良好风气与道德。但是如果一个人因道德上的过错而要承担不对称的法律上的责任，那么“法无明文禁止不为过”的法律基本原则又该作如何解释？

也许正如一位学者所说，中国的历史从某个角度上来看，其实就是一部“人情史”，即使在今天法治的道路上，民意、舆论与道德常常在不知不觉中成为了法院判案的依据，而法官也常常成为了道德的裁判者。由此我们也就不难看出，民间法对司法的影响。

三、民事司法过程中，民间法对国家法的补充

法律是通过对权利及义务的确定来引导、调节和控制人们的行为，使其合乎规范性以便达到维持整个社会秩序的目的。因此，法制越系统、充分，法律条文越详细，明确，那么它对社会的控制也就越有力、有效。然而由于资源、人力与投入的不平衡，各地区之间的社会经济与文化的发展也必然地不平衡。而且由于国家立法的滞后性以及立法人员认识的有限性，人们自然难以对将来的事物及发展作准确地判断与预测，由此所制定的法律也就不可能涵括社会生活的方方面面，更不可能像习惯那样渗透到生活的每一个细节之中。因此代表国家意志的法律在制定与执行时也就应该有所侧重，有所保留，在某些方面要注重与当地民间惯例与习惯的融合，唯有这样，纸面上的法才能深入人心，得到人民的拥护并自觉地去维护它。事实上，我国的法律在很多地方都明确地体现了对民间惯例的重视，而在司法过程中，往往援引民间惯例来作为裁判的依据。例如：

1999 年 10 月 1 日通过的新《合同法》就有九个条文规定了“交易习惯”或“惯例”的适用。第 22 条规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第 26 条规定：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时生效。第 60 条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第 61 条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第 92 条规定：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第 125 条第 1 款规定：当事人对合同的条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。第 136 条规定：出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。第 293 条规定：客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。第 368 条规定：寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外。

[案例]：某建筑公司（甲方）与一个有四吨方斗车的个体运输户（乙方）签定供货合同，合同约定甲方每日需要黄沙大约二十吨，乙方每日供五车黄沙（但并未写明乙方必须用其四吨的方斗车供货），共计价款二百元。然而在履行的过程中，乙用其三吨方斗车每日共五车向工地供货，结果双方发生争议。调解未果，诉至法院。经查，该地区建筑工地都以车为计量单位，每车即三吨。该交易习惯本地人都知道。因此法院支持了乙方的诉讼请求，即乙方每天用三吨的方斗车拉黄沙五趟共十五吨供给甲方，甲付乙货款二百元。²

随着时代的发展，一些新的社会关系、经济关系还一时难以找到相应的国家法的调整，因此在司法过程中我们应该重视对民间法的运用，因为它不仅弥补了国家法律的不足，成为一种有效的补充手段，而且它贴近民众，反映生活，在公平、公正的前提下，它更易为人们所接受。

注释：

1、《法制文萃》2003 年 8 月期；

2、此案例大致内容摘自罗筱琦：《交易习惯研究》，载《现代法学》2002 年 4月第 2 期。