摘要：我国存在的小产权房已经有数十年，根据相关法律的规定，法律不承认和保护农民将在集体土地上自建的房屋卖给非集体成员的行为。虽然小产权房不能不办理土地使用证，房产证等合法手续，但由于其价格低廉，近年来小产权房数量已经大大扩展。在本文中，分析小产权房的存在原因，并提出建议以解决这个社会问题。

　　关键词：小产权房  集体土地  法律风险  治理对策

　　一、小产权房的概念及存在的问题

　　（一）小产权房的概念

　　小产权房是指：由乡镇府或村委会在农村集体所有权土地上，单独开发或者与开发商联合开发，由乡政府或者村委会颁发产权证的房屋。

　　（二）小产权房存在的问题

　　小产权房从90年代就已经开始萌芽，在北京、上海等大城市已经有数十年历史。近年来小产权房基于价格低廉，受到消费者的青睐。尽管小产权房在推进城市化进程及缓解住房问题上起到了一定的积极作用。与此同时，小产权房存在以下问题：

　　1.交易为法律所禁止

　　部分农村集体土地使用权是限制流通的，小产权房是其中的一部分。按照《土地管理法》的规定，不得出让、转让或出租集体所有的土地使用权用于非农业建设。根据我国相关的法律法规，城镇居民在农村购买宅基地是违法的。 因为村民对于集体所有的宅基地只有使用权没有出卖的权利。国家对于城镇居民在农村购买和建设的房屋不予颁发产权证。小产权房只能在本村内部成员间出售，城镇居民没有权利购买小产权房。小产权房的房屋土地所有权是属于集体的，不能流转到集体组织外，因此在这样的土地上不能开发和出售商品房。归根结底小产权房是不具有可交易的合法基础。

　　2.本质是“无产权”

　　在本质上，小产权房是没有权利的，即没有产权。开发商在商品房买卖过程中，按照相关规定应该五证齐全。这五证分别是：《建设施工许可证》、《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《商品房预售（销售）许可证》和《建设工程规划许可证》。开发商只有五证齐全，才能进行商品房交易，房屋买受人才能办理房产证。但是实践中小产权房的开发人员不能获得国有土地使用权，也不能获得城市规划、建设和管理部门的批复，施工过程中没有检查监督部门。基于上述原因，城镇居民购买小产权房，国家相关部门不予登记。因为小产权房拿不到产权证，在现实生活中容易引起纠纷。

　　3．购房者利益得不到法律保护

　　我国现有的法律法规禁止为小产权购房者颁发产权证书。现有的条例规定，村民建造小产权房是合法的，法律允许为了安置本村村民在本村集体土地上建造小产权房。但在安置的过程中，有些村集体违反规定扩大销售对象，以低于销售给本集体经济组织的成员价格，向本集体经济组织成员以外的成员销售，并且没有按照上述规定履行相应的备案、审批程序，这种行为是不符合法律规定的。在以上这种情形下，本集体经济组织成员以外的第三人即便是购买了小产权房，并且付出代价，也使不能办理产权登记的，他们的合法利益不易得到法律的保护。这使得由乡镇政府颁发的小产权，因为不符合法律规定，不能正常的买卖。

　　由于“小产权房”不被国家承认的，所以它是不合法的财产。法律不保护小产房的购买者。我国《继承法》规定，继承者继承公民的财产必须是合法的财产。 既然小产权房是不合法的财产，得不到国家的认可，它的继承得不到《继承法》的保护。小产权房的购买者不能在所有的房屋上设立抵押。《物权法》规定，在建筑物上设立抵押权，必须到相关部门登记公示，登记时抵押权即设立，否则抵押权不能设立。 但是小产权没有合法的产权证，所以不能办理登记。因此购房者无法在所有的小产权房上设立抵押。小产权房的购买者因为不是本集体经济组织成员，所以不是合法的购房者，当集体土地被国家征用或者国家组织集体组织成员拆迁，小产权房购买者都不能得到相应的补偿。因为小产权房购房者不是合法的所有者，对于国家补偿是不能享有的。以上种种情形，对小产权购房者都极为不利。

　　二、小产权房存在及迅速发展的原因

　　（一）城乡二元土地制度是根源

　　小产权房的产生暴露出城乡土地制度的缺陷。国有土地的规定更科学，更符合各方的利益。集体土地的一些法律规定相对滞后。与此同时，我们现有的土地制度安排所有权权利的不平等还有土地同地不同价等等，在确定农民补偿款过程中，使得政府权利有巨大的发挥空间，导致农民权利受到侵犯，导致无效的资源分的问题。

　　（二）利益追逐的结果

　　政府、村集体、开发商、购房者以及农民是建造小产权房的得益者。对于政府来说，促进住房供应来源多样化，减少了政府提供保障性住房的责任，但政府打破了建设用地的控制，通过出让土地获得的收入有所损失。对于开发人员，开发人员与村集体非法合作，以低于市场的价格购入土地，建设和销售商品房，获得高额回报。对于村集体方面取得相当大的土地补偿费和土地增值收益。对于农民而言，建造小产权房可以大大的增加收入。建造小产权房，除了建造成本本省，几乎没有成本，又以高于成本的价格出售，这给建设小产权房者带来了巨大的效益。利益的驱使下，农村集体土地所有者会想方设法建造小产权房，农村基层人民的政府会想方设法要“照顾”，地产开发商会想方设法在农村集体土地上的建造小产权房。这确实是有利可图的交易，让小产权房数量大量扩张。

　　（三）城市化扩张的结果

　　小产权房的实践基础是城市化的扩大。城市的不断扩大，周边的农村集体土地继续被征收，用于房地产开发和基础设施建设。在这当中有个别未被征用的农村集体土地，它有建造小产权房的条件，除了土地性质的不同，周围的基础设施是没有什么不同的。尽管一些农村集体土地远离城市，但道路建设发展，生活便利设的改善，让农村和城市沟通更顺畅。这些都为小产权房的产生奠定了基础。

　　（四）房价过高消费者的选择

　　一方面，我国的住房价格上涨过快，另一方面，我国的房地产市场经历了严重的结构性失衡：一边是住房高昂的价格并没有下降，但是经济适用房的数量却有限。城镇居民购买小产权房是因为其低廉的价格，消费者能在自身经济承受范围内买到房。也正是因为价格较低，消费者忽视了小产权房不能办理产权登记这个大问题。这是消费者在再三权衡后基于无奈做出的选择。

　　（五）政府监管不力

　　对于监管小产权房，政府职能部门交叉，也正是因为这种监管方式不清，使得小产权房得到大量的发展。国务院在《关于深化改革严格土地管理的决定》也明确指出：“禁止农村集体经济组织非法转让、租赁集体土地用于非农业建设。完善宅基地审批制度改革，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。” 根据此决定，小产权房是不合法的。然而，作为一种市场行为，小产权房在房地产市场可以存在这么久，可以从局部区域，个别城市扩展到全国，政府有关行政部门应该是失职的，是管理的缺乏和严重的行政不作为，乡镇政府实际上是实际生产者和这种行为的推动者。

　　尽管法律明确规定农村土地是农民集体所有的，但在现实中已被视为一种公共资源，特别是在征地过程中，这已成为地方政府财政的最终来源，土地价值使用于当地政府主导的土地财政。面对房地产行业的现实巨大的利益，村集体违反法律规定，希望能分一杯羹，而小产权房低廉的房价，使得购房者非常欢迎。因此，小产权房，他们在法律的夹缝中生存。这既是追逐利息所导致的，又与政府土地管理部门严重失职有关。

　　三、现存小产权房的应对方法

　　（一）关于在农田上建造的小产权房

　　我国《物权法》第43条规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。” 《土地法》第44 条、第45条规定：“农用地转为建设用地，应当办理农用地转用审批手续，属于基本农田的还需要有国务院的特批。” 2007 年的《政府工作报告》中明确提出：“节约集约用地，不仅关系当前经济社会发展，而且关系国家长远利益和民族生存根基。在土地问题上，我们绝不能犯不可改正的历史性错误，遗祸子孙后代。一定要守住全国耕地不少于18 亿亩这条红线”。 所以，无论是基于国家的法律或根据党的政策，或为了民族生存根基及国家的长久利益，只要占用基本农田开发建设小产权房，可依据相关规定责令拆除或规定申请人民法院强制执行，没收违法收入，并责令支付复垦费，责令改正或治理，可以处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　（二）关于在“四荒地”和农村集体建设用地上建造的小产权房

　　集体所有的农村土地包括四荒地以及农村建设用地，具有物权性质。因此，所有“四荒地”和农村集体建设土地在征收过程中可以直接将其转换成建设用地，以加强集体土地所有权的权力。对于四种类型的土地和农村集体建设用地上建造的小产权房，不能一拆了事，以免激化社会矛盾，引发社会矛盾。关于治理此类小产权房，笔者有以下建议：首先可以参照我国划拨土地转让的程序办理，《城市房地产管理法》第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。” 基于社会购房者的实际情况是低收入群体，应改为由房产开发人员或土地所有权人缴纳土地使用权出让金，使小产权由不合法转为合法。其次，可以参照经济适用房的做法，这样小产权房从无产权转变为具有部分产权。《经济适用住房管理办法》中第30条规定：“经济适用住房购房人拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购”。 由此，小产权房有了部分产权后，房屋购买者可以享有部分物权，可以稳定社会秩序，同时能稳定不断上涨的房价，促进经济健康的发展。

　　（三）关于在农民自有宅基地上建造的小产权房

　　关于在农民自己的宅基地建造的小产权房，笔者认为可以按照《合同法》相关规定来解决。《土地法》第152 条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。” 因此，农民在自己的宅基地上建造小产权房是法律允许的。但是农民把建造好的房屋出售给本集体经济以外的成员是不合法的。相当于买房子的人的与土地使用权人签订了的房屋买卖合同是无效的。《合同法》第52条规定：“违反法律的强制性规定，行政法规的规定订立合同无效。” 因此小产权房销售合同是无效的，房屋的购买者只能要求卖方承担缔约过失责任来挽回损失。在现实中，有部分农民没有经过国家批准或者利用其它途径来骗取批准或者宅基地，他取得土地使用权的手段是非法的，因此在非法获得的土地上建造小产权房也是非法的。对于此种情况，人民政府、县级以上行政主管部门应责令农民归还非法占用的土地，并限期拆除新建的违法房屋。

　　四、防范小产权房继续产生的一些建议

　　（一）尽快建立统一的土地制度

　　产生小产权房的根源是我国目前的土地制度。要想彻底解决小产权房，只能改革现有的土地制度，使得农村土地能够具有完全的所有权。为了防止我国现有的耕地不断流失，国家应该控制农用土地转变为非农用土地。除了禁止农村土地转让，还有多种方法来防止耕地流失。例如，农村集体土地和城市建设用地“同一个地方，同样的价格，同样的权利”，使农民失去了土地能得到和土地的市场价值相当的补偿费用。笔者建议立法者全面修订土地管理法律制度，修订土地所有权制度，土地用途管制制度，土地征用和转让制度，土地承包管理和房地产管理等规范。要积极打破打破人为分割城乡，建立土地所有权的全国统一制度。这是实现小产权房合法化的唯一途径，统一城乡房产的法律地位，使全部问题得到完全解决。

　　（二）完善有关小产权房的法律法规

　　小产权房是在中国存在的一种特殊类型的住房，对于小产权房的管理没有任何经验可供借鉴，我国没有相关的法律法规能说清楚，这在一定程度上使小产权房住房数量得到大量的扩张。建立规范小产权房的法律已经迫在眉急。因为土地的二元体制，导致农村集体土地和国有土地的价值差异，村集体组织为获更多的价值，往往与开发商签订非法的房地产开发协议，在某些地方甚至农村的农田变成建设用地的开发和建设，这是明显违反了国家的土地制度。在这种情况下，应该分离农村集体与本村土地的所有权，使得农村集体只有占有权、使用权和收益权，以防止其随意改变土地用途。笔者认为，我国应尽快完善相关法律法规，从根本上解决小产权房问题。

　　（三）切实加强对开发商监管

　　要加强对开发商的法律监管。首先当务之急是加强处罚的立法。对于开发商破坏国家土地管理秩序，损害财政税收的违法经济活动，刑法目前没有专门规定罪名以及刑罚。笔者认为，小产权房问题已经激化，亟待刑事立法。应当尽快制定专门规制开发商的罪名和刑罚。对于刑罚，可制定较高的法定刑。如不能及时制定法律，也可以司法解释的方式来救济。如对现有的非发经营罪、合同诈骗罪等罪名进行合理的扩张解释。在司法实践中，可以产生典型的判例来推动打击开发商非法的开发活动。其次，要严格执行法律。刑法增加监管开发商条文后，更重要的一步是行政执法部门，各级要严格执法，如果是有责任，疏忽或渎职甚至犯罪行为时，既要追究其法律责任，还要追究其纪律责任，真正做到严格执法，对于房地产开发商的违法违规行为，绝不手软。

　　（四）促进房地产市场健康发展

　　房地产市场是国家的基础产业和支柱产业，一个城市的住房价格应该和地方经济发展和居民收入相适应，住房价格过高或过低对国家整体经济的发展和人民生活会产生巨大的影响。随着我国城市化水平的提高，城镇人口会大量增长，各级政府的重要任务是控制不断上涨的房价，促进房地产市场的健康发展。首先，政府要控制供应土地，要制定科学的供应土地计划，严格执行有关规定。其次引导居民合理消费，给予首次购房居民更多的优惠政策。要严格审批二次购房者，严厉打击投机炒房。再次加大处罚力度，提高政策的可操作性，严厉打击房地产市场的违法犯罪行为，促进信用体系的建设，促进透明的公共行政。同时，小产权房严禁进入房地产市场。

　　（五）完善城市住房保障体系

　　政府应确保城市低收入家庭的住房保障，完善现有的城市住房保障体系也有利于解决小产权房问题。从大多数城市目前的实际情况来看，住房的问题不能完全实现市场化，应该有一个适当的宏观调控，加大保障性住房的供应。地方政府应提供经济适用住房，公共租赁住房和廉租住房，包括根据当地经济发展和住房需求的保障性住房，进一步加大保障性住房，要使低收入家庭没有房住的现象不再发生，并把农在城市有稳定工作的农民工也列入保障性住房的范围。政府部门提供足够的保障性住房建设用地，避免土地供应不足影响保障性住房建设进度。国家财政部门应该供应住房保障资金，在年度预算的时候要预留住房保障资金。政府从出卖土地中获得的收入，应拿出部门用于建设保证性住房。同时，根据当地经济适用住房的实际情况，政府将进行商业化运作，如房地产投资信托基金，发行债券及其他建筑住房保障的发展建立，政府在这种情况下，应引导监督。如果保障性住房价格合理，充足的数量，位置是正确的，大多数低收入家庭可以有房住，那么小产权房将不再有市场号召力。

　　结语

　　小产权房的治理和防范，涉及到多方利益。因此，立法应尽可能考虑各方的利益。与此同时，我们应该清楚地认识到，小产权房的存在有深远的历史和现实的原因，解决这个问题是一个长期的工程。笔者相信，通过各级政府的不懈努力，并加强立法建设，小产权房问题将得到妥善解决。

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