早在1998年，最高院就出台了对审判人员违法的审判责任追究法规，近年来，佘祥林、赵作海等冤案频发，更是引发了社会公众对法官承办案件责任追究的顾虑，在办案质量终身负责制司法改革的大潮下，各级法院都出台了相应的瑕疵案件、错案认定及责任追究办法，各级法院对待错误已经不再像鸵鸟一样，明明知道有问题，却假装没有问题。然而，各级法院虽然都确定了错案与瑕疵案件的认定方法，但是在实践中应用较少、条文粗略，导致适用准则不一。对于错案和瑕疵案件的区分，一般而言，错案是指法院审判员、执行员违反法律规定，故意或重大过失导致裁判结果错误或者造成重大影响的；严重瑕疵案件一般指程序问题失误但未影响实体结果错误的，而工作疏忽、程序瑕疵或裁判文书错误则为一般瑕疵。现实情况下，某些存疑的法律适用问题发生分歧而中院予以改判时，应认定为瑕疵案件、错误案件，亦或是无过错案件则值得商榷。

　　就字面理解而言，狭义的法律适用特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动，瑕疵，顾名思义，泛指人的过失，两者糅合，即法律适用瑕疵，是指司法人员在法律规范应用于具体案件中的过失，但对于法律适用此类主观性十分明显的事物，除了明显的适用法律错误外，认定过失或故意十分困难，在存在争议或者自由裁量的案件中尤为明显。

　　一、基于案件主观定性的认定

　　在一起提供劳务者受害责任纠纷中，原审认定，被告殷某将收购的树木交由黄某、严某砍伐，并约定将树段以外的树枝作为报酬，工具及人员安排等均由砍树人自己负责，殷某只接收最后的劳动成果。被告黄某、严某召集张某等人辅助其锯树，并从树枝变卖款中，根据劳动强度不同给予不同报酬，张某等人工作接受黄某、严某的安排。张某在提供劳务的过程中受到伤害，应根据双方过错承担责任。张某作为完全民事行为能力人，应知道锯树存在一定的为限，且根据黄某、证人的陈述，在树木要倒时，该二人均喊让人避让，张某未能发现危险、及时避让，违反一般人的注意义务，存在重大过失，应承担主要责任，酌情以70%为宜，严某与其共同承担赔偿责任。黄某虽然尽到提醒义务，但未进行安全教育培训、采取必要的防范措施，导致损害发生，具有一定的过错，应承担相应的责任，以30%为宜。二审则认定，各方之间的关系认定并无不当，但黄某作为锯树人，对树木何时放倒有掌控的力量，在树木放倒前，对周围安全应负有提示和防范义务，而张某作为完全民事行为能力人，应知道锯树存在一定的危险，在工作中应负有对周围环境危险因素的观察和注意的义务，根据双方的过错大小，酌情由黄某、严某共同承担70%责任，张某自担30%责任。最终，二审以适用法律不当为由改判。

　　对于该案的审理，各方之间的法律关系一审、二审均没有异议，争议焦点即在各方的过错程度及应承担的赔偿责任比例。《侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。法律规定明确，但是对于各自的过错问题则属于法官自己的评判标准问题。前述案件中，不管是一审，还是二审的法官，在没有具体的法律规定的情况下，往往都是从生活常识及自身的经验出发，对双方的过错程度做出判断，但是如果因为各自经验的区别或是对一个问题理解的不同导致不同结果，不能简单地将错误归结于一审的法官。在实践中，过错程度本就是难以认定的一个问题，从交警部门出具的事故认定书中可见一斑，对事故存有异议的大有人在，而在单一、无对比经验的一般民事案件中，强求两审法官对同一问题的过错区分保持一致，本就是十分困难的，故而对此类法官基于主观判断并无明显不当的，则不应归结于错案乃至瑕疵案件。

　　二、争议法律适用案件的认定

　　在本院审理的一起机动车交通事故责任纠纷中，肇事司机（投保人）为肇事车辆投保了一份交强险，保险期限为2013年9月11日17时至2013年9月21日17时，另投保一份不定值保险，保险期限自2013年9月12日0时起至2013年9月21日24时止，但前述不定值保险期限的蓝色字体打印在下方特别约定的黑色字体中间，存在瑕疵。现原告王某诉至法院，要求被告姜某及某保险公司赔偿其医疗费、伤残赔偿金等在内的各项损失。对于该案的处理，合议庭存在两种意见，一种意见是，保险期限应按照合同载明的期限计算，保险公司在不定值商业险范围内不承担赔偿责任，理由是：案涉第三者综合责任险为商业保险合同的一种，是双方当事人合意的结果，投保人应当对生效期限尽足够注意，故应严格按照合同约定处理。

　　另一种意见则认为，从当事人投保的目的来看，其投保临时性的商业险就是为了在提车过程中发生事故时，能由保险公司替代赔偿，而保险合同的期限明显与其投保目的不符，且保险公司应就对合同有重大影响的条款尽到提示说明的义务。该案在院庭长通案会议、审判委会员会议上均未达成一致意见，后书面请示中院，中院批复从合同目的及保险公司的提示说明义务来看，倾向于第二种意见。对于该案，突显了法律适用的争议问题。假如审委会一致通过第一种意见，后当事人上诉于中院，二审则采用了第二种意见，导致改判，对于该类问题，如何认定？

　　对此类案件，案件的事实一审、二审应当均无异议，但对于合同生效及条款的理解存在争议，该问题其实属于仁者见仁智者见智的问题，都是基于个人的经验判断和对法律条文、合同签订情况的理解做出判断，没有统一的法律适用或判例沿袭，导致审委会无法确定一致意见，直至请示中院才得出倾向意见，对于该类适用法律疑难或存在争议的，由于法律的缺陷及各人理解不同的不可苛责性，仍不应归结于审判人员过错。

　　三、基于自由裁量案件认定

　　徐某与淮安市第一人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，原审认定，江苏省医学会鉴定认为：不排除患者术中出现的低血压反应与不规范使用鱼精蛋白有关，但患者术后病情改变等的主要原因是主动脉夹层形成后影响了全身重要器官的供血，医方的过错行为承担轻微责任。因此，被告诊疗的过错行为与原告所患疾病影响了全身重要器官供血等的原因共同发挥作用，导致了医疗损害后果的发生，根据原因力的大小，酌定由一院承担次要赔偿责任并负担徐某各项损失的30%。二审则认定，对于造成患者损害后果责任的承担，江苏省医学会认为患者损害后果主要原因为原发疾病导致，医方过错行为与损害后果之间原因力大小为轻微因素，医方的过错行为承担轻微责任。原审法院以淮安一院诊疗的过错行为与徐某所患疾病影响了全身重要器官供血等的原因共同发挥作用，导致了医疗损害后果的发生，根据原因力的大小，酌情确定由淮安一院承担次要责任并负担徐某各项损失的30%，该认定欠妥，超出了淮安一院在诊疗行为中的过错范围，淮安一院应在轻微责任范围内承担民事赔偿责任，故确定淮安一院承担徐某各项损失的25%。最终，中院以适用法律不当为由改判。

　　该类案件是明显的自由裁量案件，对于轻微责任范围，相关责任程度划分仅仅是定性，而没有完全解决定量的问题，即具体应承担多少比例的责任，对此，系各承办法官根据原因力大小确定的自由裁量范围。本案中，二审与一审基于轻微责任在医疗过错中应负的赔偿责任产生分歧，而分歧比例都是依据鉴定结论的轻微责任作出的，自由裁量范围内出现的比例差额可能基于不同因素的考量，故仍不能以自由裁量差额将发改案件的责任归结于审判人员。

　　不可否认的是，办案质量终身责任制对法官而言不仅是义务，更是一种责任，这种责任将大大增加法官的办案压力，导致案件不敢判罚、不敢创新，为寻求避免错案、瑕疵案件的追究，往往只能墨守成规，各打五十大板，这对于法律适用是极大的不利。在确定审判人员在错误适用法律上存在重大过失或者故意的，可以严格追究审判人员的责任，但是对基于个人经验和理解不同、自由裁量或者疑难法律适用问题，不应苛责审判人员的理性思维，将此类案件定性为瑕疵案件或者错案，以便于审判人员更加大胆地适用法律，为完善相应的法律规定及法律适用作出贡献。