一、夫妻共同债务的基础性问题

　　（一）相关概念的界定

　　1.债务

　　债为一种法锁，在该“锁定”的法律关系中，所应负担的不利益，即为债务。债务系以其中至少一方对另一方负有给付等义务为主要特征。我国民法通则中规定，债是按照合同或者依照法律的规定而在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的为债权人，负有义务的是债务人。可见，债务的本质为一种不利益。

　　2.共同债务

　　共同债务作为债之法律关系中较为常见的概念，学界对其定义的表述不尽一致，有认为共同债务系数人基于共同关系而共同负担之债务 ；也有认为共同债务系指一个债务共同属于数个债务人 ；定义的角度虽有不同，但均直指共同债务的核心旨意。共同债务一般认为系基于共同关系的存在，由法律规定而发生；在债的形态上，表现为单一债务，将多个债务人视为团体，对外仅存在一个意思表示，债权人与各债务人之间不存在数个独立债权债务关系；债务的履行，须债务人全体共同为之，对于共同财产的强制执行，也应以全体债务人为被执行人 ，且若以共同财产履行的债务，对内并不能发生追偿权。

　　3.夫妻共同债务

　　我国的民事司法实践中，一般认为夫妻双方在婚姻关系存续期间，夫妻一方或双方为维持共同生活的需要，或出于为共同生活的目的所负的债务即为夫妻共同债务。这主要是从实务性角度给出的定义，该定义虽能反映夫妻共同债务的部分内容，但从内涵上的定义似乎更合乎本旨。另外，我国婚姻法司法解释中关于夫妻双方连带清偿夫妻共同债务的规定，不免会使人误以为夫妻共同债务是一种连带债务。其实，连带责任并非连带清偿的唯一逻辑起点，设置连带清偿也仅仅在于立法政策的选择，使债权人获得保障。夫妻共同债务的实质上是基于夫妻关系因其中一人或二人共同之行为而由夫妻二人共同负担的单一债务。

　　（二）夫妻共同债务的法理基础

　　1.家事代理说

　　夫妻共同债务的上位概念是债务，而众所周知，债务是具有相对性的。而如此具有相对性的债务，如何在没有其中一人参与下而对其产生约束作用呢？学界一般认为，夫妻共同债务之所以因夫妻一方的行为而对夫妻双方均产生约束力，是基于法律赋予配偶一方的家事代理权，即夫妻一方为共同生活目的所为的法律行为，法律视其为夫妻双方共同的意思表示，对夫妻双方具有拘束力。

　　笔者认为，家事代理权固然因夫妻双方的身份而具有法定性，但若以此作为夫妻共同债务的法理基础，似仍有待商榷。家事代理权，从其基本概念出发，应该是不超过与家事相关的事项和范围，如家用食物、衣服、交通等之购买，医疗保健、娱乐、子女教育，家具及日常用品的购买等。而夫妻共同债务所涵盖的范围明显大于家事的范围，从夫妻共同债务中所包含的维持共同生活的需要或出于共同生活的目的所负的债务这一概念来说，二者虽有重叠部分，但终归不是夫妻共同债务的涵义范围，夫妻共同债务实际上是可以超越家事范围而使夫妻二人承担清偿责任的。

　　2.共同财产说

　　随着近代民法的发展，传统的夫妻一体主义的立法模式不断受到夫妻个别主义的立法模式的冲击，夫妻人格独立，在婚姻生活中享有各自的权利，承担各自的义务，尤其是财产上的权利义务。夫妻共同债务的承担并不是简单的因为彼此的夫妻配偶身份。1993年的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中就规定夫妻为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。从此项规定中，不难看出夫妻共同债务相对于债法中其他债务的主要区别在于，夫妻作为债务人，除了各自的个人财产外，还因为婚姻制度的调整而形成或者可能形成一定数额的共同财产，而夫妻共同债务的最深的法理基础应该在于婚姻缔结之后双方形成一定的共同财产，而夫妻共同财产理应作为夫妻共同债务的存在基础。

　　笔者是赞同夫妻共同财产系夫妻共同债务的法理基础的。诚如法学大家史尚宽先生所言“共同债务惟于其债务由共同财产之关于人，以其共同财产负责时，有其存在” 。从另一方面来说，夫妻共同债务应以夫妻共同财产来清偿，但在无夫妻共同财产或夫妻共同财产不足以清偿该项债务时仍需以夫妻个人财产承担清偿责任，亦符合在保护债权人利益的同时，也周全了夫妻各自独立的财产权益 。

　　二、我国夫妻共同债务制度之现状

　　（一）相关法律的规定

　　新中国成立后，基于不同的立法背景，我国前后施行了三部婚姻法，每部婚姻法对夫妻共同债务的态度也是不同的。1950年的婚姻法旨在确立男女平等的社会主义家庭制度，对夫妻财产关系方面较少涉及。1980年的婚姻法中，首次以用于夫妻共同生活作为夫妻共同债务的认定标准，从而确立了夫妻共同债务的“用途论”认定标准。2001年婚姻法对1980年婚姻法有所调整，但是对夫妻共同债务仍按照“用途论”来认定。此后，婚姻法框架已经确立，最高院在此基础上先后作出三次司法解释，其中《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》对夫妻共同债务有明确规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。婚姻法第十九条第三款的规定为“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。自此，当前司法实践中在夫妻共同债务的界定方面，已经由原先的“用途论”转为“推定论”。

　　（二）司法实务中的问题与困境

　　夫妻共同债务 “推定论”的立法理由一是夫妻双方是个共同体，夫妻生活具有较强的隐秘性，外人很难得知夫妻一方借款是否用于夫妻共同生活及家庭共同经营；二是现实生活中，存在不少夫妻恶意串通，严重损害债权人利益，影响了交易安全。 “推定论”的出台有其自身的环境背景，对一定时期的夫妻二人借助假离婚来逃避债务起到了积极的遏制作用，对保护善意债务人之债权得以实现，维护市场交易的安全均起到了积极的作用。然而制度的发展往往顾此失彼，在兼顾或注重某种利益时，又可能过度损及其他利益而形成新弊端，我国的夫妻共同债务制度似乎也陷入此怪圈之中 。

　　“推定论”的适用，过于保护债权人利益导致了利益失衡。随着司法实践的不断发展，夫妻一方擅自举债、恶意举债或者伪造债务的现象较之夫妻双方串通逃债的现象同样严重，一刀切地将夫妻共同债务的排除性情形的举证责任分配给非举债方，无疑不恰当的加重了另一方的风险承受能力，尤其是一些债务非举证方尚并不知情。虽然《最高人民法院婚姻法司法解释（二）理解与适用》中提出认定夫妻共同债务的两个原则：一是夫妻有无共同举债的合意；二是夫妻是否分享了债务所带来的利益，只要具备上述两个要件之一，就可认定为夫妻共同债务， 但是在司法实践中，如何认定夫妻共同举证的合意以及判断分享债务所带来的利益，则语焉不详。而同时，举证证明夫妻一方所负债务并非用于家庭生活或为家庭生活之目的实非易事。婚姻法第十九条第三款的排除规定，除了夫妻分别财产制的约定之外，对外并无任何公示形式，如何证明第三人知道夫妻双方的该项约定，从实际操作中亦不可行。于是，“推定论”的快速简易处理方式大行其道：发生于夫妻关系存续期间，一方无法举证证明非夫妻共同债务，一切夫妻一方举债按照夫妻共同债务处理。这种做法，不但模糊了夫妻共同债务的范围，不合理的造成了夫妻共同债务范围的扩张，完全忽视了夫妻内部善意一方合法权益的保护，催生道德和法律风险。

　　如果纯粹的说理不能反映现行夫妻共同债务制度存在的问题，丹阳市人民法院课题组曾在《夫妻共同债务认定问题研究--以民间借贷纠纷案件审理的社会效果为视角》的调研文章中，就现行夫妻共同债务所做的问卷调查或许更能反映一些实际情况：

　　一、夫妻一方借款，另一方是否要承担还款责任 备注

　　1、 作为夫妻共同债务，另一方必须承担还款责任。            （  ）

　　2、 夫妻一方有条件地承担还款责任。

　　（1） 夫妻另一方是明知的。                           （  ）

　　（2） 夫妻另一方在借款凭证上签名认可的。             （  ）

　　（3） 数额不大，可能是用于家庭生活的。                （  ）

　　（4） 确实有证据证明用于家庭生活或经营的。           （  ）

　　（5） 其他______________________________            （  ）

　　3、 夫妻另一方不必承担还款责任。                         （  ） 7人

　　22人

　　32人

　　8人

　　7人

　　5人

　　11人

　　二、如果你同意借款给夫妻一方，是基于以下条件 备注

　　1、 借款人本人诚信，肯定会偿还的。                        （  ）

　　2、 借款人本人有固定的工作和收入，有偿还能力。            （  ）

　　3、 借款人家庭条件较好，有偿还能力。                      （  ）

　　4、 借款人的配偶有固定的工作和收入，由偿还能            （  ）

　　5、 其他______________________________。                 （  ） 9人

　　26人

　　43人

　　11人

　　3人

　　三、你对《婚姻法解释（二）》第24条的规定及法院判决结果的评价

　　1、 满意，就应该依法判决。                                （  ）

　　2、 不满意，尽管合法，但不合理。                          （  ）

　　3、 不满意，机械适用法律，没有公平分配举证责任。           （  ）

　　4、 不满意，法律规定是错误的。                            （  ）

　　5、 不了解。                                             （  ） 7人

　　19人

　　34人

　　27人

　　5人

　　（实发问卷100份，实收92份，备注栏是回收问卷调查结果）

　　问卷调查的结果不难看出，对婚姻法司法解释（二）第24条的规定及裁决结果的评价多是负面的，甚至包括相当一部分债权人。

　　说到这里，我们似乎应该反思缘何旨在公平保护当事人利益的规定，却在实践中不能如愿实现最初的立法本愿，是司法环境的迁移还是对制度本身理解的偏差？

　　三、我国夫妻共同债务制度之价值回归

　　（一）域外比较法刍探

　　1.法国立法例

　　法国对夫妻共同债务的认定是以原则性立法和列举式司法解释并存的方式加以确定的，夫妻共同债务又分为家庭债务和共同财产制期间所生其他债务两种类型。家庭债务的范围依产生原因是否以维持家庭开支和教育子女为目的，明确夫妻各方订立为维持家庭日常生活与教育子女的合同属永久性负债，可作为夫妻共同债务，同时根据家庭状况、行为是否有益、合同相对人是否善意、开支是否过大等因素判断可否排除共同债务，借贷唯有证据证明用于日常生活的小额借贷才属于家庭债务，否则也应予排除；共同财产制期间所生其他债务，则要视具体情况而定，或成为共同债务或应当给予补偿，该补偿系指夫妻共同财产为清偿请求，但夫妻一方有恶意者不在此限。

　　2.德国立法例

　　德国采用的共同财产制和分别财产制的并存财产形态，允许约定除外情形以兼顾夫妻双方经济独立和保护无经济能力的配偶一方相关权益，有关夫妻共同财产制规定在德国民法典亲属法编第六节中。德国的夫妻财产制，系以财产增加额共同制作为法定财产制，它的原则是配偶双方各自的财产不成为共同财产而是继续归各自所有；在婚姻存续期间取得的财产，仍然是取得财产一方的财产；但是，如果婚姻因离婚等原因而解除，就将双方在婚姻存续期间获得的财产增加额加以均衡。 对全部财产的处分，配偶一方必须经过另一方允许；配偶一方未经允许而订立合同，经另一方追认，即为有效。但同时，德国民法允许配偶双方以夫妻财产合同约定财产共同制，将夫妻各方（含婚姻关系存续期间）的财产约定为共同的财产，共同财产的管理依双方的约定为准，没有明确约定的，双方共同管理共同财产；基于财产共同制存续期间实施的法律行为而发生的债务，仅在管理共同财产的配偶一方实施该法律行为或该方同意实施之，或该法律行为不经其同意也为共同财产的利益而有效力时，共同财产才就该债务负责人。

　　（二）过渡性可行举措的适用

　　虽有他山之石可以攻玉，但各国对于夫妻共同债务的规定不尽相同，且有不同的立法渊源、国情背景、司法环境，不可照搬照抄，而是应该在尊重司法实情的基础上，从各国关于夫妻共同债务制度的规定中受有启迪，万不可凡事言国外例，满口提域外法。综合伦理和法律两个方面的因素考虑，我国欲借鉴国外立法经验完全割断债权人的扩张追偿，完全颠覆现有司法解释的规定而大破大立的时机尚未成熟。但是，有些过渡性措施可以先做起来，具体可以参考如下：

　　1.大额举债的双签认可规则

　　在夫妻一方与他人发生法律关系时，大额举债无疑对非举债方承担责任的要求更高。从风险防范的角度看，为夫妻一方大额举债行为设置一些程序性要求是一项成本较低且切实可行的方法。夫妻双方若因共同生活之需要而对外举债时，要求必须双方签字认可才确认系共同债务之效力，反之，夫妻一方以个人名义的大额举债行为应认定为个人债务，但同时也允许以相反证据予以反证，但此时的举证责任在于债权人。从实践中看，债权人作为资金的拥有方，其对于风险的把控能力其实在很多时候都要高于非举债的配偶一方，大额举债的双签制度，既不影响市场交易的便捷，还能兼顾非举债方利益，使行为人对其自身行为和其知悉并认可的行为承担法律责任。

　　2.分居期间的别居财产制

　　从某种意义上说，夫妻共同生活直接关系到夫妻共同债务的认定，夫妻双方在分居期间已经分开居住，中断了共同生活，财产关系一般也处于中断状态，事实上已经形成了两个独立的经济生活主体 。除必要的子女教育及抚养等法定义务之债以外，若有其他一方的举债也归于夫妻共同债务，难免有失公允。司法实践中也经常会出现夫妻双方在分居期间出于个人目的，恶意举债满足个人需要或与债权人恶意串通虚构债务以谋取更多财产的现象。因此，在分居期间，有必要做区别于婚姻关系存续期间的推定共同债务制度，而司法实践中对实际上的分居与否，可以通过一般的举证得知。这样，既能保证正当的共同债务得以实现，也能保证非善意债务或不当债务的公平负担。

　　3.合理分配举证责任

　　举证责任的分配，在司法实践中很多时候都是至关重要的。之所以配套以合理分配举证责任，实则是以上两个过渡性的并不能完全足以确立公平合理的夫妻共同债务。举证责任的合理分配，在很多时候得与案件审理法官的自由心证相结合。当然，在推定论得以适用的情况下，将举证责任完全分配给非举债方，本身也遭致多数人的异议。如果规定了债权人的举证责任，债权人在与夫妻一方发生法律关系时，势必会加大注意义务，并可以事先收集共同债务的相关证据，使得共同债务的范围得以明晰。因此，进一步完善举证分配责任，适度合理的加大债权人的举证责任，实为必要之举。

　　（三）价值选择的回归

　　上述过渡性举措如能得以施行，相信在一定程度上可以调整夫妻共同债务承担的合理范围，但对于夫妻共同债务价值导向的回归仍有努力的余地。笔者认为，确立以夫妻共同财产为法理基础的夫妻共同债务制度，才能正本清源的解决夫妻共同债务问题。而我国目司法实践中关于夫妻共同债务是规定实际上是可以在夫妻共同财产制度的前提下得以运用和发展的。只是在司法价值导向上，不能囿于文义的泛读而戕害法律旨意，实践中更应该遵从法律的原意充分运用司法者的独立判断和自由裁量来最终确定夫妻共同债务是合理范围。
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