期待可能性理论是对在强大的国家法规面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法同情之泪的理论，是刑法人道主义追求的美好表现。--【日】大塚仁

　　论文提要：期待可能性思维究竟是大陆法系的专属，还是世界文明的共性？有人认为这只属于西方理论语境，也有人认为作为法律精神代言人的法官在掌握生杀大权的同时，更需具备悲天悯人的情怀，这才符合中国的人文底蕴。就在理论争持不下的时候，我们发现中国式期待可能性思维的幽灵早已在现实案件中徘徊许久。

　　德国学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害。”（1）在期待可能性理论的运用中，这一点尤为显著。用之得当则弘扬了其救赎的本质，用之不当则可能破坏了司法的统一，正如德国法学家耶赛克说的那样：“不可期待性这一超法规的免责事由，无论是从主观上还是客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果，……”（2）由此可见，法官期待可能性思维的理性运用已成为中国刑事司法实务中一个亟待解决的问题。

　　一、发现“沉默之海”：期待可能性案件的类型化梳理与透视

　　年鉴学派大师布罗代尔曾指出：“历史的波浪挟着隆隆涛声和闪烁的浪花，在无边无际和深不可测的大海上奔腾，历史是阳光永远照不到其底部的沉默之海。……但恰恰像大海深处那样，沉默而无边无际的历史内部背后，才是进步的本质，真正传统的本质。”（3）如果把个案的发生视为一段短时期发生的“事件历史”，那么这些“事件”仅仅如大海表层的浪花。我们所要做的正是穿透这一切，直至其底部“沉默之海”，揭示其潜在的期待可能性思维。

　　通过对此类案件的类型化梳理，我们可以从中发现期待可能性思维的运用痕迹及其在案件中产生的影响，并由此反观建构和适用这一思维模式时尚有哪些问题有待改进和完善。

　　（一）贫困与非难：弱势群体的社会报复型案件

　　此类案件最能拨动大众的敏感神经，也是法官在同情与正义之间的两难选择。早在1922年，德国学者费洛依登海尔鉴于一战后德国人民极端贫困的状态，发表《责任与非难》一文。其指出因人民生活困苦，为生活所迫犯罪者颇多，故而为求生存而不不得已犯罪的，不应承担法律责任。处于社会转型期的中国矛盾多有交织与迸发，涉及社会弱势群体的案件多有发生，如小贩夏俊峰杀人案。

　　2009年5月16日，夏俊峰在路上摆摊时被城管执法人员查处。多名目击者称，夏当时被城管殴打后带走。后在城管局内，夏与城管人员发生激烈冲突，用随身携带的用于切熟食的小刀将城管队员申凯、张旭东刺死，后又将司机张伟刺成重伤。2009年11月15日，夏俊峰被沈阳市中级人民法院一审判处死刑。

　　夏俊峰作为只能在街边摆小摊进而勉强养家糊口的弱势群体的一员，城管一次简单而粗暴的执法（如罚没其经营工具）就可能给这个脆弱家庭的生计带来致使打击。这无疑成为夏饱受同情的重要原因，案件的期待可能性自然成为公众关注的焦点。然而本案中夏杀死两名城管队员，重伤一名司机并非其无法选择的唯一途径。就具体情节而言，夏具有为其他适法行为的可能性，并非期待不可能，故不能成为阻却其刑事责任的事由。以期待可能性的思维来思考夏俊峰案，我们应该看到不能因弱势形成偏袒，也莫以同情之名助推暴戾。

　　（二）法律不强人所难：紧急状态型案件

　　“法律不强人所难”，这句古老的西方法谚可谓是期待可能性理论的一大基石。而紧急状态下的案件与期待可能性理论的精神最为契合。正如霍布斯所说：“著作家们一般称之为自然权利的，就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性--也就是保全自己的生命--的自由。”（4）尊重人的自由意志这是一种共识，当法官们运用正当防卫、紧急避险等理论裁判时，期待可能性思维的火花亦闪现其中。

　　轰动一时的邓玉娇杀官案从一个侧面印证了这一思维的存在。邓玉娇系某宾馆的工作人员，当官员邓贵大、黄德智在宾馆的水疗区见到邓时，要求邓陪二人异性洗浴。邓不从，便遭到二人的性侵，情急之下，邓举刀自卫，致二人一死一伤。2009年6月16日，湖北巴东法院宣判邓玉娇犯故意伤害罪，但免予刑事处罚。

　　法院认定其正当防卫，也就承认了其期待不可能性，从而成为免予刑事处罚的依据。诚然法律若与人性相悖则会造成公民与法律之间的“仇隙”。因此，邓玉娇杀官案的理性裁判可谓是法官期待可能性思维理性运用的一个标杆。

　　（三）鱼与熊掌：价值追求型案件

　　孟德斯鸠在《论法的精神》中就曾列数历史上君王们分布的几项违背人性的法律，并明确指出：“它为了保存风纪而破坏人性，而人性却是风纪的泉源。”（5）孟德斯鸠在这里提出了一个关于价值选择的问题。

　　这一类型案件重视对价值的选择，即在期待不可能的情形下，当事人作出了一个不低于其他法益的价值选择，就可以成为阻却刑事责任的事由，例如代购天价救命药案。

　　白血病患者陆勇因帮助国内病友从印度代购仿制的抗白血病药而被湖南省沅江市检察院以妨害信用卡管理罪和销售假药罪提起公诉。消息一出，舆论哗然，人们不禁要问究竟是维护专利制度重要，还是拯救数以万计病患的生命重要。要知道即使像陆勇这样的小企业主在服用格列卫等正规药一段时间后也难以承受。对于普通病患来讲，显然不具有期待可能性。

　　2015年1月29日，湖南省沅江市检察院撤诉，陆勇获释。可见这一思维的运用已不限于法官，甚至整个法律职业群体都在运用。期待可能性思维的运用将是一种趋势，因此法官在刑事诉讼中对此尤其要引起重视。

　　（四）橘生淮北：环境诱导型案件

　　犯罪的发生究竟受环境多大程度的影响，这是一个未知数。中国传统文化崇尚“洁身自好”、“出淤泥而不染”等，而在西方甚至有学者认为强奸发案率与气温的上升都正相关。罗素认为，人性是介于个人和社会之间的，社会性和个人性是人性的两大要素，这是伦理学的人性基础。（6）

　　随着许霆案及其一系列案件的翻版，此类型案件已引起法官们足够的重视。一个凡人无法占据道德的制高点，面对如此诱惑时，因无法自持而犯罪，在一定程度上值得同情与宽囿。纵观近年来发生的该类案件，这一思维已为广大法官们接受，且有较为成熟的运用，如同样发生在广东的于德水案。于在惠州利用ATM机有入账记录却又退回存款的故障，共计盗窃9万元，被惠州市惠阳区法院以盗窃罪判处有期徒刑三年，缓刑三年。

　　判决一出，无论社会公众，还是法官同行鲜有当年许霆案时的喧哗，相反平和而理性地接受了它。因为这显然不是放纵犯罪，人性的善恶是一个在哲学上既无法证实也无法证伪的命题，基于特定环境下的人性偶然失足，实施合法行为的期待可能性已大大降低了，这么做是为了救赎人性。

　　小结：问题与短板

　　从上述类型化案例来看，似乎中国法官的期待可能性思维已经成熟地建构并运用起来了，已经成为一种当然的存在。然而当我们把这一问题细看之后，还是可以发现不少短板所在：

　　第一，我国法律虽然深受大陆法系影响，然而这一理论却并未在法理精神中予以明确；

　　第二，现行刑法也没有像德、法等国刑法典那样在法律条文中得到确认；

　　第三，法官期待可能性思维能否运用得当给人们带来不少顾虑，稍有不慎便会因此造成司法随意性和滥用的后果。

　　因此，中国期待可能性思维尚需一个建构和适用的探索过程。

　　二、路径与理据：期待可能性思维的建构

　　既然期待可能性思维并未明确见诸法理精神或法律条文，我们应该从法律精神角度来解读这一思维模式，为其理性运用奠定基础。

　　（一）历史观照现实：萨维尼主义的路径

　　在整个19世纪的德国围绕民法典的争鸣中，作为历史主义学派的代表人物萨维尼认为法不是理性的产物，而是民族精神和集体天才 的表现。他说：“自我们有文字记载的历史以来，民法就如同某个民族的语言、风俗、政治制度一样，已具有一定的、为某个民族所特有的性质。”（7）

　　由此可见，法律精神的一个重要来源便是历史精神。在刑事诉讼中，法官汲取历史智慧来观照现实不失为一个理性的举措。《论语·子路》曰：“子为父隐，父为子隐--直在其中矣。”这便是孔子在春秋时期阐发的期待可能性思想的萌芽。至汉律儒家化以后， “春秋决狱”、“原情定罪”开始付诸实践。地节四年（前66年）汉宣帝发布“亲亲得相首匿”诏令开创了中国法律的这一传统。

　　时至今日，《刑事诉讼法》中的若干法律条已经开始将这一精神唤醒。如该法第188条第1款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这便是期待可能性思维的一个重要依据所在，应当引起高度重视。

　　（二）中国呼应世界：实证主义视角下的精神契合

　　社会学创始人孔德认为：“实证精神，因其卓越的相对性，唯一能够适当地代表一切历史大时代……”（8）如果我们把期待可能性置于一种世界的视野中，以一种“卓越的相对性”来比较观察，就能在中国法律的整个历史阶段找到期待可能性思维的理性所在。

　　早在17世纪，英国哲学家和法官培根就曾指出两个落水的船员因争夺木板而导致其中一人死亡，则幸存下来的船员其行为是正当的。（9）同样从中国的文献中，我们也能找到相应的材料，从而既能论证二者的中西共通性，也能为这一理论的运用提供有力的文化支撑。敦煌文献中就曾记载了这样一个案例：“郭泰李膺，同船共济。但遭风浪，遂被覆舟。共得一桡，且浮且竞。……狱贵平反，无穷滥罚。且膺死元由落水，落水本为覆舟。覆舟自是天灾，溺死岂伊人咎。”（10）由此可见，期待可能性思维在中国历史上未曾缺失，并曾走在了西方的前面。

　　就现行法律而言，中国期待可能性思维的灵魂依然存在。如果我们将《刑法》第20条、21条关于正当防卫、紧急避险的规定与大陆法系国家的相关法律条文比较，就可以发现二者的精神实质是一样的，只不过我国刑法是隐性的，而大陆法系国家是显性的。

　　如1973年德国刑法第35条第1项规定：“为避免自己或自己之近亲或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危难所为之违法行为，不构成责任。行为人依其情况，如有自行招致危难，或具有特别法律关系等情形，可期待其经历危难者，本项规定不适用之。”

　　同样1999年《德国刑法典》第34条规定：“为使自己或他人的的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑到所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不得已才为之，方可适用本条的规定。”

　　上述条文与我国刑法相关规定不同的只是，在正当防卫和紧急避险条文后面都有一段关于期待可能性的描述，而我国法律条文则将其隐去了。虽然，我国刑法该两个条文没了“后缀”，但这仍然可谓是我国刑法中找到期待可能性精神的“双子星”条款。

　　（三）欲滴的同情之泪：刑事司法政策的倾向性解读

　　刑事司法政策是对法律精神的一种解读和补充。它并没有取得类似法律与司法解释那样的地位，它的效力位于一种效力的边缘，相当于一种“软条款”。作为一种具有中国法律特色的产物，往往发挥填补法律“空场”的作用。

　　当一个亟待解决的法律问题出现，而成熟的法律又尚未形成的时候，它的作用就显现了。尽管这是一种过渡性的产物，从中却可以看出一种司法的倾向性，指导我们准确而理性地适用法律。

　　从期待可能性的视角来看，目前有两大刑事司法政策值得关注。1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》相关规定：“对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。”这一考虑到国情的司法政策同样注意到了期待可能性。农民迫于生活困难，难以渡日，这正缺少了行为的期待可能性，故一般情况下不应负刑事责任。

　　受此类思维的影响，当前的审判实践还将外延扩大到了在城市生活的农民工群体，如周模英案，这是一个富有影响力的案例。周模英一个从江西农村来到广州打工的女性，由于生活的重压，疾病的困扰，丈夫的冷漠，以及远离家乡亲人，加之孤独、抑郁的情绪促使其做出了将高烧不止才9个月大的女儿丢入河中的愚蠢举动。

　　此案引发了如何对贫困刑事案件当事人进行救济的思考。究竟是刑罚重要，还是摒弃仇恨，修复社会创作来的重要。作为公诉人的检察官杨斌给出了答案，她在庭审辩论阶段，发表了这样的公诉词：“周模英站在法庭上接受审判，固然是法律的胜利，但我们不能漠视隐藏在背后的社会原因，我们不能忘记站在她身后的那些挣扎在社会底层，为生存而呻吟的人们。这也是法律应有的良知。”

　　这一陈情最终为法庭所采纳，2006年3月广东省高院终审判决，将周模英案由一审有期徒刑11年改判为6年。

　　2010年最高人民法院《关于宽严相济刑事政策的若干意见》再次将这一思想提了出来，规定将因劳动纠纷、管理失当等引发的非恶性犯罪，因被害人过错或基于义愤导致的突发性犯罪应予从宽处罚。显然因追讨工资的农民工群体处于弱势一方，当其连生存权都受到威胁的时候，实施合法行为维权的可能性不能说完全没有，但也会大大降低。至于被害人过错在先，行为人实施适法行为的期待可能性同样削弱，也应予以从宽处理。

　　此外，在贯彻上述刑事司法政策的同时，一些地方高级人民法院也结合本地实际陆续出台一系列地方规范性意见，如《江苏省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见〉（试行）实施细则（试行）》、《湖北省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见〉（试行）实施细则（试行）》、《上海市高级人民法院〈人民法院量刑指导意见〉（试行）实施细则（试行）》。上述规范性文件对确因生活所迫、治病急需、求学之用实施的盗窃、诈骗、抢劫的，在量刑时减少的幅度为基准刑的30%左右。

　　三、救赎人性：期待可能性思维的适用路径

　　（一）“第五因素”的引入

　　笔者认为中西之间关于犯罪本质论的差异是决定二者是否吸收期待可能性进入刑事评价体制的原因所在。大陆法系的犯罪本质论是三要素论，即该当性、违法性和有责性。而我国关于犯罪本质的要素论则是四要素论，即主观、客观、主体和客体。二者最大的差异就在于我国刑法强调客观要件，明显的一点是承袭苏联刑法理论，强调犯罪的社会危害性。大陆法系则强调有责性。

　　何谓有责性？德国学者魏尔泽尔指出：“所谓责任，乃系关于意思形成之非难可能性。行为者可以依据规范而形成行为意思，以代替违法的行为意思，其不此之图而为违法的行为，则可对之加以责任非难。”（11）大陆法系对主观要件的重视程度可见一斑，因此期待可能性当然被纳入其刑事评价体系中。

　　选对一条期待可能性的适用路径，有利于弥补我国犯罪本质理论中对主观评价的弱失，进而让刑法既能成为“善良人的大宪章”，又能成为“犯罪人的大宪章”。毕竟将社会保护功能一味固化，将失去人的独立品格以及公平、正义的价值追求。

　　纵观我国刑法中三条关于“情节”的条文论述，便是适用期待可能性理论理论的突破口。《刑法》第十三条规定：“依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”；第三十七条规定：“对于犯罪轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”；第六十三条规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定开以下判处刑罚”。

　　《刑法》中三条关于情节的论述实质上给期待可能性思维的适用留下了较大的空间。在定罪和量刑的时候，我们可以把“情节”纳入除主、客体和主、客观之外考量的“第五因素”，而期待可能性当然可以纳入“情节”之中。

　　（二）价值判断：期待可能性思维的显著特征

　　法官运用期待可能性思维的一个突出作用就是可以体现一种价值导向和追求。立法不可能穷尽所有可能情况，个案与法律发生矛盾的情况时常有之。这是法官就应当运用自己的判断对二者的法益进行权衡，正如亚里士多德所说的那样：“当法律因为太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。”（12）

　　轰动一时的廖丹骗取医疗费案，就是引入伦理价值判断的典型。家境贫寒的廖丹为给身患尿毒症的妻子做透析，伪造了医院的收费单据，骗取北京医院医疗费17.2万余元。北京市东城区法院在综合考量其犯罪动机与退赃情节后，以诈骗罪判处廖丹有期徒刑三年缓刑四年。该案件的道德判断色彩较浓，在廖丹不具有期待可能性的情况下，在这一相濡以沫的伉俪情深面前，冰冷的法律显然需要增加人性的温度。毕竟规则是灰色的，而生活之树常青。

　　同样一名优秀的法官不仅需要在法律之内了解法律，更要在法律之外了解法律。所为法律之外，即从一个社会的角度来审视法律和适用法律，“世事洞明皆学问，人情练达即文章”，只有这样才能让冰冷的法律散发人性的光辉。

　　（三）歧路预警：宽容而不是放纵

　　有人从我国司法所面临的客观外部环境及司法队伍的素质角度出发，认为目前不宜实施这一思维理论。诚然这是对宽容的一种最好的注脚，但必须对这一理论有准确的界定。界定的依据必须出自刑法及相关法律，不至于对其实施滥用，造成不良社会效应。