论文提要：法庭乃定纷止争之场所,良好的法庭秩序是法院顺利进行司法审判,解决社会纷争的必要保障。而在司法实践中，诉讼参与人或旁听人员在庭审中不遵守法庭纪律，扰乱法庭秩序并不鲜见，对此该适用强制措施而未予适用、不必适用而随意适用、该适用而不当适用的情形也并不鲜见。在“扰乱”法庭秩序的人中，有这么一群“常客”，他们便是近年来中国社会涌现出的所谓的“死磕派”律师，他们通过庭上抗议、微博直播、行为艺术、给法院送红薯、绝食等方式同司法机关进行死磕，不仅在律师江湖中掀起了不小波澜，也在更大的话题域中产生死磕派律师“到底是磕出法治中国，还是磕坏中国法治”的争论。法官与律师的关系处理不当，不仅有损法律的尊严，司法的权威，甚者还会加剧行为人与法官、法院的冲突，造成不良的社会后果。本文在进行大量案例分析的基础上，希冀厘清“死磕派”律师发展进程，并通过对现行法律中对扰乱法庭秩序行为的规制，来探索法官与律师的和谐相处之道。

　　一、“死磕派”律师发展进程

　　（一）“死磕”现象的出现

　　[案例一]2011年6月，北海市中级法院在开庭审理一起故意杀人案时。法庭上，4被告全部当庭翻供，只承认与被害人发生冲突的，推翻原供述中将被害人殴打致死、并抛尸入海的情节，且多人指出警方审讯时存在刑讯逼供，是屈打成招并被迫在询问笔录上（1）签字。庭审结束后，检方认为3名证人的证言明显与查明的事实不符，有作伪证嫌疑，提出延期审理案件，并对案件进行补充侦查。后北海市公安局以涉嫌妨害作证将杨在新、杨忠汉、罗思方、梁武诚4名辩护人刑拘。此事随后在全国律师界引发巨大震动，迟夙生、陈光武、许兰亭、杨学林等二十多位律师组建“北海律师团”，赴北海提供法律援助。迟夙生在援助过程中，说了一句：“得死磕”。“死磕”初次被提出。

　　[案例二]2012年初，贵阳发生“黎庆洪案”，总共有50多名被告，涉及27个罪名。最终有本地和外来律师共88人出庭辩护，庭审前后持续了40多天。“黎庆洪案”在贵阳第一次开庭时，辩护律师提出公诉人身份不合法，要求回避，不让他们宣读起诉书，公诉人一开口，就有律师反对，僵持之下，一个上午过去了，公诉人连起诉书也没有念成。第二天，审判长一开始就宣布驳回前一天的回避申请，律师们立即提出抗议，要求复议，但是审判长不予理会，径直让公诉人宣读起诉书。一些律师按捺不住，纷纷站起来抗议，最终审判长命令法警将伍雷、刘志强和杨名跨3位律师驱逐出法庭，并训诫了多名律师。同是迟夙生说：“这个事情我看得坚决死磕。”“黎庆洪案”后，便出现了一个死磕律师的群体以及“死磕派”律师的概念。（2） [案例三]福建省“福清纪委爆炸案”主犯吴昌龙已被羁押了12年而未判，后嫌犯家属要求将辩护人更换为杨金柱和李金星，法院不予准许。两位律师多次联系经办法官无果，开始死磕。2013年5月，杨金柱和李金星花8元钱买了5个红薯，在高院门口穿着律师袍“散步”，引起注意后，被“请进”法院沟通，并在微博上“直播”沟通内容，法官很快便同意二人为吴昌龙辩护。后福建高院判决吴昌龙犯罪事实不清、证据不足，被无罪释放。

　　（二）“死磕”的形式

　　1.庭上抗议

　　死磕就是较真，较真要有目标，这个目标就是办案机关的违法行为。要指出其违了什么法，就必须把法拿出来，指着上面白纸黑字的条文，才能使违法者理屈词穷。所以，死磕派律师的公文包里基本上都装着法律汇编，或者笔记本电脑，以便随时拿出来跟人家拼法条。部分办案人员在律师的申请和说理下会按照相关法律给你办理，或者及时纠正了以前的错误做法。当然，也有办案人员不认可律师的质疑或者有其他的法律依据，因此并不会安律师的要求办。

　　2.网络披露

　　并不是所有办案人员都会跟你拼法条的，因为他们明知自己违法了，拼法条是拼不过律师的。于是有的就直截了当：“甭跟我讲法律”。而有的则干脆躲了或者关门大吉。面对这种情况，死磕派律师的应对措施就是立即发微博予以揭露，以求得舆论的同情和支持。揭露的结果是，有的办案人员看到他的名字或者形象上了网络，不愿意其违法丑闻继续扩散，只得回到法律的轨道上来。即使他本人坚持不纠正，由于律师会随时在网络上直播，可能会使其上级部门如坐针毡，为了面子或为免节外生枝不利于其乌纱帽，也可能会指令下级纠正错误。

　　3.举报投诉

　　现在，各部门都有所谓的电话，北海看守所的告示上还说投诉可以打110。于是，辩护律师们在该看守所不让会见当事人时，数次拨打110进行投诉。有的死磕派律师针对法官肆意剥夺被告人及辩护人诉讼权利的行为，会直接在法庭上向出庭的公诉人提出控告，要求其履行法律监督的职责。还有诸如向上级部门甚至于最高立法和司法机关、中共中央，以及中央派出的督查小组，进行举报，也是经常的选项。

　　4.行为艺术

　　同是杨金柱和伍雷，在福建省高院送完红薯后，又转战广西继续上演行为艺术。其二人在北海市银海区法院共同为一个职务犯罪被告人辩护，两位律师因抗议自己的发问多次被审判长打断，而被以“扰乱法庭秩序”驱逐出法庭，并被解除辩护权。杨金柱认为律师辩护权被法院非法剥夺，因此要求院方出面沟通，否则以绝食进行抗议。此后，一张杨金柱独自一人坐在法院雄伟大楼前绝食的颇有悲情意味的照片迅速在微博上传播，吸引了大量关注。不少律师开始前往北海声援，最终法院宣布恢复两位律师的辩护权。

　　(三)死磕派律师的法治作用

　　1.积极影响：从某种意义上讲，死磕式辩护对于在我国的刑事辩护领域，甚至于刑事诉讼领域，都产生了不小的冲击。它对于督促司法机关严格实施法律，依法保障当事人的诉讼权利，具有明显的推动作用。同时，越来越扩大的死磕派律师群体，使民众对我国刑辩律师的作用有了新的认识，使传统的刑辩走过场、勾兑才管用的观念发生改变。年轻律师也从初入行业的迷茫得到了启迪：真辩、敢辩，是刑辩律师的首选。死磕派律师群体的出现，给暮气沉沉的中国律师界带来了一股清新之气，其对于律师界树立正能量，是起了推动作用的。

　　而对于公、检、法部门，律师的死磕在客观上也起了一定的倒逼作用，逼其在案件的侦查、审查起诉和审判过程中，严格把关，以免被死磕派律师抓住把柄，造成案件久审不决，或者对办案机关以及办案的警察、检察官和法官个人产生不良社会影响，也使案件更能经得起法律和民众的检验。

　　2.消极影响：死磕派律师中比较年轻的王兴律师并不赞成使用“死磕派”这样的说法，“往往因为概念界定不清，导致误会和矛盾”。但这种担心已经成为现实。不论是杨金柱被简化的说法“不死磕的律师是骗子”，(3)还是杨学林的三分法，非死磕派律师好像被归为道义上存在问题的群体。这引起不少律师的不满。

　　王立峰律师用充满讽刺的笔调写了一篇《正常律师转向死磕派律师之秘笈》，描绘了一幅从接案、会见、庭审一直到结案过程的死磕派规划路线图，言语间颇有指责死磕派律师喜欢炒作、煽情和不顾当事人利益的意味。黄云中律师则直指死磕派律师为撒娇派，他批评死磕派没有传递正能量，“置己身于体制对立面，以演艺手法娱乐社会。利欲之心高过公义之心，热闹之中对正常法制构成破坏，也将律师业导向不归之途，十分恶俗”。

　　死磕派律师受到非议不仅来自业界。频繁发生的死磕案例也吸引了最高院高层的注意。在法庭上抗议、发微博、被逐出法庭……这些死磕表现被原最高院副院长张军在一次法官培训会上归纳成律师“闹庭”，并要求法官加强庭审的掌控能力。

　　二、死磕的原因

　　为什么会在中国出现死磕派律师？当然不排除有一部律师为了沽名钓誉或谋取利益二进行死磕，但是我们更应该看到，我国执法、司法领域不依法办事的现象依然存在，死磕派的律师有他的苦衷，毕竟这条路并不是闹着玩的，也不是谁都可以干的，风险也是很大的。死磕派律师压力大，当事人压力也很大，他们经常面临着更换律师的压力。甚至有的案件，律师考虑参与，但当事人一听是死磕派的律师，就不愿意让他参与。有一些案件可能死磕了也没有效果，甚至还有副作用。但肯定有不少案件，死磕是有效果的,否则，就不会有死磕派律师的市场。有的当事人会请死磕派的律师，就是因为这些案件很可能死磕才能有效，所以仅仅为了接案子也得死磕，更别说达到一个有效的辩护。

　　“死磕派”律师人群比较固定，涉及的案件也是比较特殊的，往往不是常规的案件，但也不是什么大案。一些高官犯罪没有出现死磕的，但小河案等还有很多的涉黑案件等却频繁出现，因为很多案件中，法官问的问题比公诉人问的还狠，他站在了公诉人的前面，所以很多的律师就发现必须首先嗑倒法官，才能磕公诉人。律师如果不死磕，可能辩护没有空间的，这时候律师必须把一个案件进行社会化的运作，让全社会来讨论评价，而不是简单地让这几个法官来审判。通过社会化运作把案件上升为一个事件，通过这样的方式施压，达到辩护的效果。(4)

　　著名刑法学家陈兴良教授觉得死磕派律师“不像律师”，但是“律师不像律师首先是因为法官不像法官”，他认为“不可否认死磕派律师以一种自我牺牲的方式推动法治进步”。从掀起业界涟漪到撬动中国法治进程，死磕派律师无论毁誉几何，都将是中国法治史上的重要一笔。

　　三、现行法律对扰乱法庭秩序行为的规制

　　法庭乃定纷止争之场所,良好的法庭秩序是法院顺利进行司法审判,解决社会纷争的必要保障，然而近年却时不时传出某地法庭出现混乱的消息。反观“死磕派”律师的行为方式，如顶撞审判员、集体退庭、微博直播庭审多具有扰乱法庭秩序的嫌疑，那我国法律对扰乱法庭秩序行为是如何规制的？又如何认定？

　　（一）三大诉讼法对妨害庭审行为的强制措施

　　对于扰乱法庭秩序行为的法律规制，在我国的民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法中（包括司法解释）均有相应的规定，但并不统一。在民事诉讼法中，对于扰乱法庭程序行为的惩戒是包含在第十章对妨害民事诉的强制措施部分，刑事与行政诉讼法中对此并没有像民事诉讼法那样单独给予归类，而是分散包含在有关审判程序的章节中。从强制措施的具体内容及方式来看，三部法律的规定也不尽一致，民事诉讼法规定有训戒、责令退出法庭、罚款和拘留，同时规定对个人的罚款金额，为人民币十万元以下，对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下，拘留的期限，为十五日以下。刑事诉讼法规定有警告、训戒、强行带出法庭、拘留和罚款，以及暂扣存储介质或者相关设备；同时规定罚款为一千元以下，拘留为十五日以下。行政诉讼法规定有训诫、责令具结悔过、罚款和拘留；罚款为一千元以下，拘留为十五日以下。对于严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的情形，民事诉讼法规定，由审理该案的审判组织直接予以判决；而刑事诉讼法和行政诉讼法对此并未有这样的规定。

　　对于扰乱法庭秩序行为的认定，民事诉讼法规定为违反法庭规则、哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员等情形，但对法庭规则的具体内容并未有规定。刑事诉讼法规定扰乱法庭秩序行为的有鼓掌、喧哗、哄闹、随意走动，聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，对庭审活动进行录音、录像、摄影，或者通过发送邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况（人民法院许可的新闻记者除外），不服从法庭指挥，不遵守法庭礼仪等。行政诉讼法对扰乱法庭秩序行为并未有明确的规定，只是在第四十九条第（五）、（六）项中笼统规定应予惩戒款的情形，即以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序的；对人民法院工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。相比较而言，只有刑事诉讼法中对扰乱法庭秩序行为规定较为详细和明确。

　　（二）刑法中的扰乱法庭秩序罪

　　现行刑法第三百零九条规定有扰乱法庭秩序罪：聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。2014年11月3日，全国人大在中国人大网上公布了十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议的 《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》，向社会公开征求意见。其中将刑法第三百零九条修改为：“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：（一）聚众哄闹、冲击法庭的；（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的。”《草案》一经公布，便在律师界掀起了波澜，尤其是针对《草案》第309条争议很多。

　　该条所描述行为，在国外一般称作“藐视法庭”，但是国外对于“藐视法庭”的构成要件、处罚标准、量刑依据等都有明确而清晰的规定，或者有根据多年来积累的判决形成的详细而明晰的规定。(5)而《草案》中仅对构成犯罪的行为类型作出了规定，同时一律入刑，并未针对其严重程度、是否故意分别制定相应的惩罚措施。例如《草案》中规定“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的”即可入罪，一方面对于侮辱、诽谤、威胁的程度和认定比较主观；同时“不听法庭制止”规定模糊，即到底是“使用同样的行为被制止后又重复之前的行为”，还是“在被制止后停止之前的行为，又在之后又有新的被认定为侮辱、诽谤、威胁的行为”，缺乏客观标准，很容易入罪，使得律师在整个庭审过程中如履薄冰，一言不慎就有可能被认定为侮辱、诽谤和威胁从而入刑。“死磕派”律师甚至觉得，该法条修改完全是针对律师群体而来，就是为了限制律师行为。

　　（三）尚不完善之处

　　1.强制措施的适用条件和程序过于原则，法官的处罚的自由裁量权过大。现行法律中虽然规定了对扰乱法庭秩序的行为可以适用的强制措施的种类，但是在何种情况下，应适用何种强制措施，以及应依据何种程序，并未作出明细的规定。法官在具体适用时，只有法官自行判定扰乱法庭程序行为的危害程度以及情节轻重来区别是否决定适用何种强制措施，且在采取强制措施前，法律亦没有规定行为人有关告知程序以及行为人的陈述权、申辩权等权利，这实际上为法官任意采取强制措施留下很大空间。此即“死磕派”律师们甚为担忧的“用词模糊、规定不清、量刑不明”。

　　2.没有建立有效的制约机制和救济机制。罚款和拘留作为剥夺财产权利和限制人身自由的强制措施，现行法律中设立了被处罚人向上级法院申请复议作为唯一的司法救济途径。但复议救济机制具有较强的行政决定色彩，并不能给予被处罚人充分的程序救济机会，同时法律没有对复议程序作出明确规定，容易导致复议结果的任意性，不利于保护被处罚人的合法权益。(6)而且申请复议期间法律规定过短，更使这一制度形同虚设，被拘留人实际无法有行使申请复议权。此外，由于复议期间不停止原拘留决定的执行，因此即使复议结果撤销了原拘留决定，但原拘留决定可能已因执行完毕，势必给给被拘留人带来了难以弥补的人身伤害。也正是因为制约机制和救济机制不够完善，才在某种程度上导致“死磕派”律师采取庭上抗议、微博直播、给法院送红薯等刻意吸引眼球的方式。

　　四、法律共同体

　　2014年12月10日，上海市高级人民法院副院长邹碧华突发心脏病，抢救无效离世，年仅47岁。随后，悼念邹碧华的文字在网络和社交平台上蔓延开来，其中不少都提到他对建构“法律共同体”的努力。

　　2010年，邹碧华时任上海市长宁区法院院长时，长宁法院出台了《法官尊重律师十条意见》，当时也引发律师界的震动。他在接受媒体采访时称，推出《法官尊重律师十条意见》就是希望推动法律职业共同体有更加良性的互动关系。在2014年11月23日召开的全国律协民委会和知识产权委员会双年会上，邹碧华发表“司法改革背景下，如何构建法律共同体”的主题演讲，他提出，法官与律师的相互尊重是良性互动关系的一个起点，律师对法官的尊重程度代表着法治的发达程度，而法官对律师的尊重程度，则代表着社会的公正程度。这可能是是邹碧华生前为建构“法律共同体”的最后一次发声。

　　法官也好，律师也罢，皆为法律职业共同体的一员，只有互相尊重、互相理解，才能维护好当事人合法权益，才能推动中国法治进步。“政府应主动团结这些律师群体，让他们成为决策的参谋之一。”死磕派律师也要记得“切忌私下小范围形成与政府对立的意见和行动，将自己划到政府的对立面。”(7)我们也看得到双方的改变：经过几次广为传播的死磕案例后，一些律师发现一些刑诉案件的庭审违反诉讼程序的情况减少了。有些案子的审判长甚至满足律师提出的所有合法的程序上的要求，比如以往在职务犯罪中很少传唤证人到庭作证，现在有死磕派律师就遇到有法院同意传唤所有有关证人到庭作证，甚至包括反贪局局长。

　　2001年强世功在《中外法学》发表了《法律共同体宣言》，提出了“法律共同体”的概念。他在这篇文章中动情地写道：“无论是最高法院的大法官还是乡村的司法调解员，无论是满世界飞来飞去的大律师还是不知名的地方检察官，无论是学富五车的知名教授还是啃着馒头咸菜在租来的民房里复习考研的法律学子，他们构成了一个无形的法律共同体。共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的理想，使得这些受过法律教育的法律人构成了一个独立的共同体：一个职业共同体、一个知识共同体、一个精神共同体！”(8)