摘要:在疑难案件的审理中，因为客观事实往往无法证明，举证证明责任的分配和证明标准的确立就成为查明法律实施的关键所在。民事诉讼中举证证明责任的分配，涉及到当事人的程序利益与实体利益，其分配过程除了遵循谁主张谁举证的一般性原则，还涉及到特殊原则的补充。新民事诉讼法司法解释对证明责任分配以及证明标准问题做了明确规定。这些规定对于解决司法实践中客观事实无法查明的疑难案件具有十分重要的指导意义，但仍然存在需要进一步明确的问题。

　　关键词:民事诉讼；证据；举证证明责任；证明标准

　　一、案例及问题的提出

　　原告张某向法院提起诉讼，要求被告赵某偿还其借款，为支持自己的诉讼请求，张某向人民法院提供了有赵某签字的借条一份。赵某承认借条上的签字系其本人所签，但抗辩称该借条系张某套取赵某签名后变造。一审法院判决张某胜诉，二审中赵某提供了其朋友出具的证言，称亲眼看见张某在空白打印纸上套取赵某，并看见张某曾在银行取款时仿冒赵某签字。二审法院将案件发回重审。重审过程中，张某当庭提出对借条是否变造进行鉴定，赵某表示同意鉴定，但张某最终撤回了鉴定申请。

　　在本案审理过程中，对于是否需要对借条进行鉴定产生了分歧，出现了以下三种不同观点：第一种观点认为：原告应对赵某借款事实包括借条的真实性承担举证证明责任，因此在被告主张借条系变造时，且借条本身应由原告申请鉴定，张某不申请鉴定，而借条本身在形式上存在疑点，原告应当承担不利后果。第二种观点认为：原告张某提供了借条，应当认为张某就其主张完成了初步的举证。赵某抗辩称借条上签名系张某套取其前面变造，根据我国《民事诉讼法》第 64 条规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，应由赵某承担举证责任，因此被告应申请鉴定。第三种观点认为，为了查明本案事实，人民法院应当依职权启动鉴定程序。

　　在我国民事诉讼从职权主义向当事人主义转型的背景下，当事人对所主张的事实负有举证证明的责任已经成为民事诉讼程序的一个基本原则。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称新民诉法司法解释）第90条明确规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提出证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在当事人主义的诉讼模式中，除非案件涉及公共利益，法院并没有依职权，就特定事项主动搜集证据的义务。在本案中，举证证明责任应由双方当事人承担，事实不能证明的不利后果则应由负有举证证明责任的一方当事人承担。法院没有义务甚至也无权启动鉴定程序。对此，在理论和实务上均已无大的争议。本案审理过程中，原、被告双方主要争议的事实即原告提供的借条是否系伪造，此时，如何分配证明责任，就直接决定了案件的胜负。人民法院有责任依法公平合理地分配证明责任，并科学确立证明的标准。

　　二、举证证明责任的分配

　　所谓举证证明责任，是指在民事诉讼中作为裁判依据的要件事实真伪不明时，法官不能拒绝裁判，而应按照预先设定的法律规范裁判由哪一方当事人提出证据并承担不能举证的不利诉讼后果的一种负担。新民诉法司法解释第90条提出的”举证证明责任” 的概念，实际上同时包含”举证”责任和”证明”责任两重含义。德国证据法理论将证明责任分为主观证明责任和客观证明责任。在当事人主义模式中，当事人同时负有上述两种证明责任。从证明过程看，当事人负有行为意义上的证明责任，即提出证据证明已方主张所依据的要件事实的责任，也就是狭义上的举证责任。从证明结果看，当事人还负有承担所证事实真伪不明的不利后果的责任，即结果意义上的证明责任。[1]

　　举证证明责任的分配是指当事人按照法律规定的由哪一方当事人承担举证责任的分配规则及举证时限的要求对自己提出的诉讼主张各自承担提供哪些证据的责任，是证明责任的性质的外化及其功能的表现，其意义在于由法律预先规定在事实真伪不明状态时，由哪一方当事人来承担对其不利诉讼后果的风险，因此具有指引法官正确裁判的功能。正如德国诉讼法学家汉斯.普维庭教授说的，证明责任问题的核心在于证明责任的分配。只有证明责任的分配原则得以确定，才能在诉讼中确定败诉风险的承担者; 只有证明责任的合理分配， 才能合理地指导当事人举证，推动诉讼的顺利进行，体现司法公平正义的价值观。

　　传统理论中，对举证证明责任的分配，主要有三类观点：1、法规分类说，即在实体法内有原则规定与例外规定的分别，以原则规定或例外规定来适用其证明责任分配的的标准。2、待证事实分类说，即依待证事实的性质来确定证明责任的分配标准。凡主张积极事实、外界事实的当事人，就应当负担证明责任;凡主张消极事实、内界事实的当事人，不负担证明责任。3、法律要件分类说，凡主张法律关系存在的当事人，应就该法律关系发生所具备的要件负担证明责任；主张法律关系变更或消灭的当事人，应就法律关系变更或消灭所须具备的要件负担证明责任。

　　在证明责任分配方面对各国影响最大的学说莫过于著名诉讼法学家罗森贝克的规范说。在德国、日本、韩国以及我国的台湾地区，规范说一直在实务界具有支配地位。

　　罗森贝克将所有的实体规范首先分为彼此对立的两大类：一类能够产生某种权利的规范。这些规范被称为”基本规范”或”请求权规范”、”主要规范”、”通常规范”。另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的规范。这类规范又可以进一步分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。上面所谈到的关于借贷人可以请求借用人返还借款的规定就是权利产生规范。关于债权因债务履行而消灭的规定属于权利消灭规范。关于未成年人意思表示的规定就是权利妨碍规范。关于时效的规这则是权利受制规范。 以后，罗森贝克又将权利受制规范并入权利妨碍规范之，将所有规范只分为三类。

　　罗氏在对实体法规范作了上述分类之后，便对适用上述规范所要求的事实的证明进行分配。主张权利存在的人，因为要求适用关于权利产生的规范，因此，应就权利产生的法律要件事实举证。具体到本案：原告张某主张被告赵某应向其偿还借款，就必须承担证明民间借贷法律关系事实要件的存在。如果张某不能够对借款的法律要件事实加以证明，请求被告赵某偿还借款的请求权就不能成立。相应的，否认借款法律事实存在的赵某，应对借条系变造的事实承担相应的举证责任。依据罗森贝克的观点，之所以要进行这样的划分，是因为法官适用法律时，首先必须确认适用该法律的法律要件事实存在，然后才能适用。主张的当事人如果不能证明该法律要件事实的存在，法官就不能依据该当事人的请求适用该法律，确认其该法律效果的存在。正是由于罗氏立足于实体法律规范的相互关系，分析法律规范用语与内容的关系，以法律条文为证明责任分配的依据，所以，罗氏的分配理论就称为”规范说”。其基本原则是”如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。””简而言之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”

　　罗森贝克以民事实体法规为出发点，在对法规要件进行分类的基础上构建了该”罗森贝克规范说”，故日本学者新堂幸司又将其称为法律要件分类说。在日本，首先倡导特别要件说的学者是著名诉讼法学家雉本朗造博士。按照雉本博士的观点，主张法律上存在的当事人应陈述构成其法律效果发生所必备的法律要件的最基本（元素）事实，并对此承担举证责任。一定的法律效果发生后，构成使该效果变更、消灭的法律要件的事实，由对方陈述并承担举证责任。[2]

　　特别要件说就是在基础事实说的基础上发展起来的。特别要件说的开山鼻祖是德国的韦贝尔。韦贝尔认为：”主张权利存在的人，能够证明该权利的重要事实就足够了，相反，不必证明所有权利共同具有的一般要件。”特别要件说的特色是将实体法上的权利发生、变更、消灭的要件，分为特别要件和一般要件，主张权利存在者，应就权利发生的特别要件事实负证明责任。该权利的一般要件欠缺时，由被告主张并加以证明。主张已发生的权利变更、消灭的，应对主张权利变更、消灭的特别要件事实举证。权利变更、消灭所必须的一般要件事实则由对方举证。例如在自然人借贷合同案件诉讼中，原告请求被告偿还借款，关于合同成立、借款数额的事实负证明责任，该事实属于特别要件事实。当事人的行为能力、意思表示真实等属于一般要件，涉及这一要件的事实由被告承担证明责任。如果被告主张借款合同关系已经消灭时，原告就应对借款合同关系消灭的特别要件事实承担责任。债的清偿，即已偿还借款的事实就是借款合同关系消灭的特别要件事实。特别要件说对日本的证明责任理论和实践有很大的影响。

　　借鉴吸收了上述理论，我国新民诉法司法解释第91条在我国现行法（包括司法解释）中首次明确了举证证明责任分配的一般原则。该条规定：”人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二） 主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、 消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”该条中的基本事实，即所谓的特别要件事实。

　　具体到本案：原告张某主张借款法律事实存在，赵某抗辩称借条系变造，主张借款法律事实不存在。因此，对法官来讲，借款法律事实是否存在，处于”事实真伪不明”的状态之下，必然要涉及到证明责任和证明责任的分配。从新民诉法司法解释第91条出发，并参考该条理论基础的特别要件说，对于合同成立的特别要件事实原告已经从形式上予以证明，而签名是否是真实意思表示则应属于合同法律关系的一般要件事实，应由被告予以证明。法官应当在庭审中明确举证证明责任的分配，并释明举证不能的不利后果。

　　三、证明的标准

　　在本案中，涉及的另一个法律概念是证明标准。所谓证明标准，是指司法工作人员查明案件事实、当事人证明案件事实需要达到的程度。它包含两个含义：首先， 对司法工作人员来说，对案件事实的证明没有达到证明标准而认定的，属于违法。本案中没有涉及到法官对案件事实的举证责任，笔者在此不赘述。其次，对承担证明责任的当事人来说，对案件事实的证明没有达到证明标准的，应当承担败诉的责任。诉讼中，如果待证事实没有达到证明标准时，该待证事实就处于真伪不明的状态。已达到证明标准时，法院就应当以该事实为裁判的依据。证明标准确定以后，一旦证据的证明力已达到这一标准，待证事实的真实就算已经得到证明，法院就应当认定该事实，以该事实的存在作为裁判的依据；反之，就应当认为待证事实未被证明或者仍处于真伪不明状态。

　　证明标准是一种无形的见于法官内心的标准，对于民事诉讼中是否存在统一的、确定的证明标准，学界存在争议。民事诉讼中，传统的”客观真实说”，基本上是一片否定之声，对案件事实认定属于认识的个别实现，有其特殊性，影响这项特殊认识活动的因素是很多的，它是”不至上的和有限的”，每一案件均要达到客观真实证明标准显然超越了人类在”个别实现”中的认识能力，从辩证法来看，客观真实标准只能是民事诉讼追求的理想标准和终极目标。实践中，在英美法系国家，将法律真实的证明标准具体化为”排除一切合理怀疑”和”盖然性占优势的标准”。在刑事诉讼中主要适用”排除一切合理怀疑”标准，而”盖然性占优势”标准在民事诉讼中适用。大陆法系国家则以”高度盖然性”的证明标准做为民事诉讼的证明标准。在我国，《民事诉讼法》与《刑事诉讼法》对证明标准的表述是一样的：案件事实清楚，证据确实充分。但司法实践中，具体的认定标准显然存在差异。对于我国应采用何种民事诉讼证明标准，理论和实务界仍然存在争议。对此，新民诉法司法解释第108条规定：”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”该条实际上确立了我国民事诉讼的证明标准以”高度可能性”为一般原则。

　　所谓可能性，也称盖然性，根据《现代汉语词典》的解释是指有可能但又不是必然的性质。高度可能性的证明标准，是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。”高度盖然性标准将日常生活经验及法官职业素养及概率大小，综合运用到对待证事实的判断上来，符合高度盖然性标准要求时，可对待证事实予以认定，未达到这一标准时，法官则可以对待证事实拒绝确认其存在。”高度盖然性”是指证明虽然没有达到使法官对待证事实确信为绝对真实的程度，但已经相信存在极大可能或非常可能真实的程度。如果将即待证事实存在的”可能性”或”可信赖性程度”设定在”0-1”的范围内，则”可能性”在0.5(不含0.5)--0.7之间即为”盖然性”标准，”可能性”0.8-0.9之间则称为”高度盖然性”标准。 “高度盖然性”的证明标准与法官的”自由心证”密切联系，即法官通过对证据的审查。判断形成 “心证”，当这种”心证”达到深信不疑的程度，便可以形成确信。[3]

　　对于无举证证明责任的一方提出的反证，新民诉法解释提出了”真伪不明”的标准。笔者认为：对于反证的真伪不明标准和本证的”高度可能性”标准其实是一致的。如果反证方提出的证据使得人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，虽然并未排除待证事实的可能性，但却将可能性降到了50%的程度。因此，”真伪不明”的标准和高度可能性的标准是一致的。

　　当然，高度可能性的证明标准是一个要求较低的证明标准，是法官在事实认定中”形成必要心证的最下限”，并非任何案件都去适用这一标准。新民诉法司法解释第109条规定了高度可能性标准的例外情形，即当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。该条首次明确在我国民事诉讼中引入了”排除合理怀疑”的标准。尽管排除合理怀疑作为一种要求较高的证明标准更常见于刑事诉讼的领域，但是无论是刑事还是民事诉讼中，对于事实的证明在本质上应当是统一的，都应符合人类探知未知事实的认知规律。

　　具体到本案，在一审中，张某向法院提起诉讼，要求赵某偿还其借款，张某负有举证责任，为支持自己的诉讼请求，张某向人民法院提供了有赵某签字的借条一份，人民法院经审查并结合相关事实，对于借条的形成过程，虽然逻辑上不能完全排除变造的可能性，但该借条是真实的可能性要超过变造的可能性。在赵某对于借条系变造的抗辩负有举证证明责任的情况下，并不适用反证”真伪不明”的证明标准。由于赵某的抗辩，实际上是主张原告实施了类似欺诈的诈骗行为，应当适用排除合理怀疑的证明标准。被告赵某提交的证人证言并不足以排除合理怀疑，应当承担举证不能的不利后果。

　　四、结论

　　证明责任是”民事诉讼的脊梁”，在民事诉讼中占有极其重要的地位，是民事证据制度的核心。证明责任包括主观证明责任和客观证明责任，客观证明责任即结果责任是证明责任的本质，它以要件事实为对象，证明责任适用的前提是要件事实真伪不明，当要件事实真伪不明时法官将依据证明责任规则进行裁判，将不利益的诉讼后果分配给一方当事人，证明责任的合理分配，能合理地指导当事人举证，推动诉讼的顺利进行，体现司法公平正义的价值观。证明责任的分配是证明责任理论的核心问题，是民事证据制度核心中的核心。因此，完善证明责任分配对证明责任理论研究和司法实践具有重要意义。《民事诉讼法》司法解释对于证明责任问题的规定相对于《证据规则》的规定更加简明，在理论构建上更加体系化，但在司法实践中仍然有许多问题有待进一步明确和完善。

　　参考文献：

　　[1] 徐伟.《民事诉讼法》[M].北京: 中国政法大学出版社，2008.

　　[2] 张卫平.《诉讼构架与程式》[M].北京:清华大学出版社，2000.

　　[3] 常怡主编：《民事诉讼法学》[M].中国政法大学出版社，1994：166.

　　[4] 张卫平.《证明责任倒置辨析》[J].中国诉讼法律网，2004.

　　[5] 陈虹.《论民事诉讼举证责任分配-以真实案例为样本》[J].萍乡高等专科学校学报，2011（2）.

　　[6] 袁中华.《证明责任分配的一般原则及其适用--《民事诉讼法》司法解释第91条之述评》[J].法律适用，2015（8）.

　　[7] 白迎春.《证明责任内涵的重新定位》[J].河北法学，2015（5）.

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　　[1] 吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第48-49页。

　　[2] 参见张卫平《证明责任分配的基本法理》，载于《证据学论坛》，2000年，00期

　　[3] 左言军，《论民事诉讼的证明标准》，来源江苏法院网：www.jsfy.gov.cn，访问日期2015年10月5日。