一、问题的提出

原告王某系在校学生 。2006年12月2日16时许，王某与其同学乘坐营发客运公司的客车由其就读的学校回家，并购买了车票。当日16时10分，肖某驾驶拖拉机变型运输车与王某乘坐的客车相撞，造成王某等16名学生不同程度受伤。经公安机关认定，肖某负事故的主要责任，营发客运公司驾驶员负次要责任，王某等16名受伤乘客无责任。

2007年1月29日，王某诉至法院，请求判令被告营发客运公司赔偿医疗费、护理费等及精神抚慰金13000元。被告营发客运公司辩称，本案系公路旅客运输合同纠纷，依《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，原告已经选择依据运输合同要求被告承担违约责任，其主张精神抚慰金无法律依据。

《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中，如果原告选择侵权之诉，依照民法通则第120条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，原告完全可以主张精神损害赔偿并得到支持。但是如果原告选择违约之诉，其是否有权主张精神损害赔偿？本案看似一起简单的客运合同纠纷案件，其关键的法理问题是：违约精神损害赔偿能否支持。实务中这样的纠纷越来越多，因为没有明确的法律规定，理论界争议也较大，使法官往往处于两难的境地。

二、理论界对违约精神损害赔偿存在分歧

在我国，对违约损害赔偿是否包括精神损害赔偿，理论界存在分歧。通说持否定态度，认为对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失①。因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此受害人不能基于合同之诉获得赔偿。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义②。违约责任不应当适用精神损害赔偿，应成为我国合同法的一项基本原则。法律目前不允许对违约责任适用精神损害赔偿是合理的，未作出规定并不属于法律漏洞，尚不需要由法官来填补③。《合同法》第113条在对赔偿原则和范围的设定中并未规定违约损害赔偿应当包括精神损害赔偿，该法第122条中规定了违约责任与侵权责任的竞合，只允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，据此，合同之诉不应当适用精神损害赔偿④。但是也有的学者持肯定态度，认为精神损害赔偿也应适用于某些违约行为。具有侵权性质的违约行为致人以非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿⑤。

三、西方现代立法对违约精神损害赔偿之态度

从国外的立法、判例和学说来看，对合同责任中是否应当适用精神损害赔偿看法并不完全一致。在大陆法系国家，德国民法典明确规定违约损害赔偿不包括精神损害，但德国在判例中确认了违约损害赔偿包括精神损害，即凡交易上得以金钱方式购得的利益（例如享受愉快、合适、方便等），依交易的观念，此种利益具有交易价值，从而对其侵害而造成的损害应属于财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿⑥。法国合同法承认损害既可以是物质损害，又可以是精神损害。在判例上，对于侵权行为责任通常既承认物的损害，又承认精神损害；对于合同责任，却经历了一个从不承认到承认的过程，直至1932年赛奴商事法院、赛奴民事法院的两个判例开始考虑精神损害⑦。根据瑞士债务法，对精神损害所作出的精神抚慰金既可适用于侵权之诉，也可适用于合同之诉。在英美法系的英国和美国对违约精神损害赔偿的态度基本相同，即有限制的支持精神损害赔偿。如美国《合同法重述》（第二版）第353条（因精神损害带来的损失）规定：“不允许对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害；或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果。”例外情况下允许精神损害赔偿的情形包括：（1）因违反婚约造成的精神损害；（2）因违约侵害人身所造成的痛苦；（3）因被驱逐出客车或被拒绝住旅馆等违约行为造成的屈辱和忧虑；（4）运送乘客者、旅馆主人、假日旅游的经营者、丧礼的承办者违约，致对方的精神痛苦⑧。此外，欧洲合同法委员会1998年7月的《欧洲合同法原则》第9：501条（损害赔偿请求权）也规定，由于对方不履行，受害方有权获取损害赔偿，可获得赔偿的损失包括：1、非金钱损失；2、合情合理地易于发生的未来的损失⑨。从上述可以看出，西方各国现代立法都不同程度地确立了违约精神损害赔偿制度。

四、我国现行立法及实践并未排斥违约精神损害赔偿

1、《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从上述规定可以看出，第一，我国现行法律规定并没有明确排除违约精神损害赔偿，而且法条也没有限定“损失”单指财产损失，既然法律没有禁止，在实践中完全可以根据客观情况给予支持；第二，客运合同的履行关乎当事人的人身安全，违约方在订立合同时应当可以预见到，其违约行为将不但造成当事人的人身损害，同时也将会造成精神损害，以不可预见为由否认违约精神损害赔偿显然是不合适的；第三，根据上述规定，精神损害也是蒙受损失的一部分，只不过所失去的不是直接可以用金钱来衡量的财产损失，而是精神利益的失去。如本案中被告营发客运公司并没有安全的将原告送至目的地，而是造成原告的人身损害，由于原告系在校学生，学习受到了影响，身体遭受了痛苦，被告对原告精神上造成损害是完全可以预见到的，而且客运合同在营运过程中均投保了车上人员责任险，可见，客运公司对其违约所造成的精神损害并非没有预见。

2、合同法第122条的规定表明我国在民法上确立了侵权责任和违约责任竞合制度，在违约行为同时可构成侵权时，受害人可选择其中之一进行起诉。现行法律虽然不允许两种请求权同行行使，但并非意味着违约责任中拒绝精神损害赔偿，最高法院司法解释虽然确定了侵权责任中的精神损害赔偿，从逻辑学的角度分析，在侵权责任中存在精神损害赔偿，并不表明精神损害仅仅存在于侵权行为之中，最高法院并未否认违约责任中的精神损害赔偿。

3、在当前司法实践中，我国有些地方的法院已经开始在没有明确法律依据的情况下，针对某些特殊的合同纠纷，行使自由裁量权，判决支持精神损害赔偿。如西安市中级人民法院审理的董磊诉祖林、西安市公共交通总公司第四公司客运合同纠纷案（见陕西省高级人民法院网站2005年3月7日案例分析）、原告冯林、段茜倩诉被告海峡旅行社、北京招商国际旅游管理总公司旅游合同纠纷案⑩，法院的判例反映了现实的需求，在违约与侵权责任竞合时，如果因循传统的教条，剥夺受害人选择以违约之诉请求精神损害赔偿的权利，将有违司法公正。

五、否认违约精神损害赔偿不符合我国国情、民情

我国正处于构建社会主义和谐社会的发展阶段，强调以人为本的发展原则。“以人为本”就是强调公正、关注弱势群体、强调有损害就应有救济，司法救济更趋于人性化。承认违约精神损害赔偿，体现了法律的理性与人本主义内涵。本案中，如果否认违约精神损害赔偿，假如受伤的学生有的提起侵权之诉，有的提起违约之诉，那么必然导致赔偿标准的不统一，受到同样的损害却因诉的不同，致使裁判结果不同，这很难让当事人认同和接受，这是否属另一种意义上的“同命不同价”，我们虽然做到了程序公正，却做不到实体公正，而实体公正应是司法的终极目标。

因此，我们认为，尽管从当今民法发展的趋势看，精神损害赔偿可以突破传统的侵权责任范畴进而扩展到违约责任领域，但是在国内立法未作出明文规定前，在肯定学说不具有绝对说服力的情况下，最低标准应当考虑在违约责任与侵权责任竞合的情况下，赋予权利人同样的赔偿标准，即其选择侵权之诉应当支持精神损害赔偿时，其选择违约之诉的精神损害赔偿也应得到支持。

在当前关注民生、构建和谐社会的背景下，我们不能迁就于某一法律而忽视民生，而应当让法律成为为民生服务的良法,生活并非为了理论，理论却是为了生活。法律的生命在于发展与变革。

注释：

① 参见梁慧星：《民法》，四川人民出版社，1988年版，第420页；王家福主编：《中国民法学 民法债权》，法律出版社1991年版，第247页

② 王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第400页

③王利明著：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社，2000年版，第435、438页

④ 刘家琛主编：《合同法新制度的理解与适用》第一辑，人民法院出版社，1999年版，第208页

⑤崔建远著：《合同责任研究》，吉林大学出版社，1992年版，第197页

⑥ 参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第134页

⑦ 参见韩世远著：《违约损害赔偿研究》，法律出版社，1999年版，第47页

⑧ 参见冯彦彬：“损害赔偿三题”，戴《判解研究》，2003年第1期

⑨参见韩世远译：《欧洲合同法原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社，1999年版，第864页

⑩ 参见刘琨“旅行社未尽义务被判罚”，载《人民法院报》，2001年9月9日三版