浅议不动产善意取得
作者：黄为群 发布时间：2007-09-07 浏览次数：2170
【内容提要】 善意取得制度是一种牺牲财产静的安全保障市场交易的动的安全的制度，本文从我国确立不动产善意取得制度的基础、不动产善意取得制度的构成要件及其法律效果对不动产善意取得制度试作初步探讨。
【关键词】 不动产 权利外像 善意取得 登记 公示 公信
一、我国确立不动产善意取得制度的探讨
传统大陆法系国家虽然在动产善意取得上存在“极端法立场”和“中间法立场”①的分歧，但对动产善意取得的取向上是基本一致的。但对于不动产的善意取得，各国无论是在学界理论还是立法制度上都不尽相同；这一争论在我国同样争鸣已久。笔者认为，着眼于立法的前瞻性、我国商品经济发展的现状和需要以及借鉴大陆法系国家先进的立法先例，我国应确立不动产善意取得制度。其主要理由分析如下：
1、不动产善意取得的理论基础
善意取得制度的理论基础主要有以下几种学说：取得时效说、权利外像说、权利赋权说、占有效力说、法律特别规定说。笔者赞同权利外像说，即善意取得的基础在于对权利外像的保护，对于动产占有表征其权能，对于不动产则登记表征其全能，善意第三人因信赖此权利表征而取得权利应予肯定。
对于上述其他几种学说，分析如下：①取得时效说：善意取得之所以能使善意受让动产之人从此前对动产之无权利状态变为取得动产权利，完全是“即时时效或瞬时时效”作用之结果②。但时效制度乃以时间及时间的经过为其构成要件，而善意取得与时间和时间的经过没有任何必然的联系，因此，该学说断难成立。②权利赋权说：法律赋予占有人以处分他人所有权的权能。这种赋予其实只是对占有这一权利外像的保护方式。③占有效力说：根据物权公示原则，占有人应推定其为所有人。此种推定实际上是赋予占有这一权利外像以公信力，该学说是权利外像说的必然结果。④法律特别规定说：认为善意取得制度是法律的特别规定。该学说并不能说明善意取得理论基础，仍需要从权利外像说去寻找其根据。
善意取得制度滥觞于日尔曼法的“以手护手”原则，并在吸收罗马法的取得时效的善意要件的基础上发展而形成。“所有人任意让他人占有其物者，则只能对该他人请求返还③”，“汝将汝的信赖置于何处，应于该处寻之④”。“以手护手”原则是指，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产占有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。“任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。⑤”该原则关注权利的外观，将权利的外观视为权利的表征。《德国民法典》、《瑞士民法典》等吸纳了“以手护手”原则的权利外观标准，以不动产登记和动产的占有作为物权公示方式，并借此判断物权的正确性，而不是从真实的权利状态界定物权的正确性。
动产的公示方式为占有，不动产则为登记。依据物权的公示原则，不动产登记簿上记载的事项和动产占有的事实表征正确的物权。因此，善意第三人因信赖不动产登记或动产占有，而与不动产登记名义人或动产占有人交易时，即使登记的事项与真实权利状态不一致，对善意第三人也不生影响，第三人仍可取得物权，其物权受法律保护。权利外观理论因商品经济的发达和交易的日益频繁为保护交易的安全和秩序而产生。它切断当事人之间的内部联系，而不致影响、损害第三人，以权利及法律关系的外部表征为保护相对人利益的标准。
随着商品经济的发达和观念所有权的发展，占有与本权分离的现象时有发生，这就动摇了动产占有作为权利外观表征的基础。占有与本权的分离，使得动产占有作为表征权利的公示方式不再充分，不能再准确推定占有人即为实际所有权人，从而善意取得的基础便受到冲击。但在不动产，则不存在类似的情况。在独立完善的不动产登记制度下，不动产登记由官方统一进行，登记的事项与真实权利状态的不一致远较动产为少，不动产登记簿记载的事项具有相当的可靠性。因此，登记作为不动产权利外像表征本权比占有作为动产权利外像表征本权的盖然性更高，更有适用善意取得制度的余地，公众对此公信力的信赖应予以保护。
2、不动产善意取得的制度基础??比较法的角度
在传统的大陆法系国家，各国对不动产善意取得规定不一，主要分为否定派和肯定派。
否定派以法国为代表。《法国民法典》第2279条规定：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”由此可见，法国立法在善意取得上，仅限于动产，因为只有动产以占有为其公示方法，表征权利。
肯定派则有德国、瑞士和我国台湾地区。他们在规定了动产善意取得的同时，也相应对不动产善意取得作出规定。
《德国民法典》第932条和第929条⑥虽将善意取得的适用限于动产，但其第892条⑦又规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利。这一规定扩大了善意取得的适用范围，突破了传统的善意取得制度仅适用于动产的限制。
瑞士则将善意取得制度适用于所有已登记的不动产。《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”
我国台湾地区《土地法》第43条⑧关于登记的绝对效力的规定，则为保护第三人，赋予登记事项以公信力。善意第三人因信赖此登记而取得土地权利，即使登记原因被撤销或无效，原权利人也不能对抗。同时，台湾在1993年完成了《民法物权编部分修文草案》，其759条第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”这就明确规定了不动产的善意取得制度，维护交易安全，确保善意第三人的权益。
对于不动产是否适用善意取得，各国规定之所以如此不一，与其不动产登记制度不无关系。在法国，其物权变动实行的是对抗要件主义，其登记方式采形式审查主义，且无公信力；而在德国、瑞士、台湾地区乃实质审查主义登记方式，其登记具有公信力。在实行形式审查主义的国家，因登记机关对登记的事项和真实权利状态并不给予严格的审查，两者不一致的情况时有发生，从而不动产善意取得便丧失了存在的基础。
我国尚未建立独立、完善不动产登记制度，登记机关是采形式审查主义还是实质审查主义，学界亦有争议，但主流观点认为我国应采实质审查主义⑨，笔者采实质审查主义说。实行不动产登记实质审查主义，赋予登记公信力，只要无异议登记，即使登记事项与真实权利状态不一致，基于物权变动的公示公信原则，因信赖登记的正确而与登记人进行交易的善意第三人，其所得权利受法律保护。如不动产未登记，则欠缺登记公信力，而第三人仍与之交易，可推定其存在过失，不能适用善意取得。同时，独立、完善的登记制度的缺乏也并不影响不动产善意取得制度的确立，善意取得制度的理论基础在于由权利外像而生的公示方法的公信力本身，而不在于公示方法。虽然目前存在大量应登记而未登记的不动产的现象，但一方面《城市房地产管理法》第37条第6项规定：“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。”该规定禁止了未登记的房地产进入市场交易，排除了适用不动产善意取得的可能；另一方面，因未登记的不动产没有相应的公信力，也不能适用善意取得。
3、我国不动产善意取得制度的现状考察
我国现行立法并没有明确规定善意取得制度，但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条的规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意，有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”综合运用解释学上的语法解释、系统解释、历史解释、字面解释等方法，笔者认为对此司法解释可以这样理解：既然该解释没有明确将财产限定为动产，则应当包括不动产，同时从该司法解释的变生上看，实际上是源于共同共有房屋的买卖纠纷。据此，司法解释实际上间接承认了部分不动产善意取得制度。
另一方面，我国学界和立法界也对不动产善意取得制度作出了积极探索，主要如下：
（1）
（2）
（3）全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国物权法（草案）》第九章第一百一十一条规定了善意取得制度，将不动产也包括在内。该条规定：“无处分权人将不动产或动产转让给受让人的，所有权人有权追回12，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或动产的所有权：（一）在转让时不知道或不应当知道转让人无处分权；（二）以合理的价格有偿转让；（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；（四）转让合同有效。”13
由此可见，对于不动产善意取得制度，主流观点采肯定态度。但
4、不动产善意取得制度的经济基础
不动产善意取得制度的建立旨在维护市场交易安全，稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换。在广泛的市场经济活动中，从事交易的当事人不可能对商品进行逐一调查，以确认其真实权利状态。在不动产交易中，受让人依不动产登记簿登记事项的公信力从事交易即可。如否定不动产善意取得，由于无权处分致使交易无效，并使受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，且使当事人在从事交易活动时随时会担心已经买到的商品今后可能被追夺，从而造成当事人在交易时的不安全感，这不利于市场经济秩序的稳定，有碍市场经济的健康发展。
二、不动产善意取得的构成要件
动产善意取得一般表述为：无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还17。本文描述的不动产善意取得，将其适用范围扩张到不动产18领域，包括诸如船舶、车辆、飞行器等以登记为公示方式的特殊动产。但不包括未经登记的不动产。我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。农村的不动产，尤其是农民私有房屋及其宅基地使用权未进行登记的现象较为普遍，在城镇，居民的私有房屋及相应的土地使用权未进行登记的，也并非个别现象，对于此类未予登记的不动产，不属于我们讨论的不动产善意取得的范围，至于其能否准用动产的善意取得制度，要具体情况具体分析。19
综上，笔者将不动产善意取得定义为：第三人出于善意信赖不动产（包括以登记为公示方式的特殊动产）登记，而与登记权利人发生交易，且该不动产已变更登记于该第三人名下，此时，如登记事项与真实的权利状态不一致，善意第三人也取得不动产所有权，而不受真正权利人追夺，真正权利人只能请求登记记载的权利人或有过错的登记机关赔偿损失。其构成要件主要如下：
1、权利登记存在瑕疵
登记瑕疵，即登记簿上记载的权利事项与真实权利状态不一致，包括：①某种登记权利存在，但与真实权利状态不一致，例如：某房屋为甲所有，但误记为乙所有；共同共有仅记载其中一人为所有人。②登记权利不存在，例如：当事人伪造文书欺骗登记机关为虚假登记。③限制登记不存在，例如预告登记被涂销。
2、转让人无处分权
①转让人为占有人。惟处分人占有20不动产才可能将其占有的不动产予以转让，受让人基于对占有公信力的信赖方有善意取得可言。
②转让人无处分权。这包括两种情况：第一，转让人本来就无处分权，如共同共有中因登记错误，将共有人之一记载为所有人，此时登记名义人就无处分权；第二，转让人本来有处分权，但嗣后丧失了处分权，如房屋已被征收，但未予涂销登记，此时若再行交易，受让人可以善意取得该房屋。需要注意的是，如转让人本来无处分权，但嗣后取得了处分权或者所有人予以追认，则不存在善意取得的问题。
3、受让人通过有偿的法律行为取得不动产的所有权
善意取得的目的在于维护市场交易的安全与秩序，无交易则无保护，也就无善意取得可言。因此，善意取得须以买卖、交易、债务清偿、出资等具有交换性质的法律行为而实现，而在继承、遗赠等情形则不适用善意取得。
因我国不承认物权行为的无因性，故善意取得的原因行为须具备法律行为的生效要件，如交易行为被撤销或无效（例如在不动产交易中，买卖合同因违背强行法规定而无效），则不能发生善意取得。违章建筑因其本身缺乏合法性，不符合法律行为的生效要件，亦不适用善意取得。
至于交易的有偿性是否为不动产善意取得的构成要件，历来有争议，笔者认为应肯定交易的有偿性为不动产善意取得的构成要件。在不动产交易中，标的的价值往往较大，衡量真实所有人和无偿受让人之间的利益，如无偿取得适用善意取得则有失公允，违背一般社会价值认同。
4、受让人已取得不动产
对于动产交付占有为权利发生移转之时，于不动产则为不动产登记簿之权利事项登记为权利发生移转之时。
5、受让人受让不动产时须为善意
所谓善意，并非相对恶意而言，而是指“受让人须非明知或因重大过失而不知让与人无让与之权利
三、不动产善意取得的法律效果
不动产善意取得的法律效果，是指不动产善意取得构成要件成就时所产生的法律后果。善意取得制度涉及三方当事人，即所有人（真实权利人）、让与人（登记名义人）和受让人，其法律效果如下：
（1）让与人与受让人。基于善意取得制度，受让人取得不动产的所有权，即正常交易下之一般法律效果。让与人和受让人应履行所有权移转的权利和义务，受让人支付价款，让与人移转不动产所有权并协助受让人办理不动产产权过户登记；让与人不得以自己无处分权或所有人追索或索赔，而请求受让人返还财产。
（2）所有人与受让人。受让人基于善意取得制度而取得他人不动产的所有权，其利益具有法律上的原因，故不构成不当得利，也不属侵权行为，故所有人不得向受让人主张物上返还请求权或不当得利返还请求权。如果所有人向受让人提出返还原物，则受让人可以基于善意取得而进行有效的抗辩。
（3）所有人与让与人。所有人因善意取得使其标的物的所有权消灭，但又不能请求受让人返还，所有人只能寻求债权上的救济，即基于债权上的请求权要求转让人承担合同责任、侵权责任或不当得利的返还责任。
①合同责任。如果所有人与转让人之间事先存在着租赁、保管等委托合同关系，而转让人擅自处分所有人财产，则所有人可以以违约为由，请求其承担违约责任。
②侵权责任。转让人对所有人的标的物不享有处分权，而将该标的物转让，此时将构成对所有人财产所有权的侵害，应当承担侵权责任。如果转让人和所有人同时又事先存在委托合同关系，则发生责任的竞合，即让与人既构成合同违约，又构成侵权。所有人可择一对己最为有利的请求权主张或诉讼。
③不当得利返还责任。如果转让人与受让人为一种有偿的合同关系，转让人为有偿的处分行为，并因此而获利，则所有人有权请求转让人返还不当得利。此时也可能发生与侵权责任的请求权竞合，所有人可择一对己最为有利的请求权主张或诉讼。
不动产善意取得的一个重要前提在于权利登记存在瑕疵，从瑕疵的产生看上，或为转让人过错，或为登记机关过错，或两者皆有。①若登记瑕疵只是转让人过错造成，其法律效果如上述无疑。②若登记瑕疵为登记机关过错，根据
参考文献：
①参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第182?183页
②梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第184页
③王泽鉴：《民法物权2：用益物权.占有》，中国政法大学出版社，2001年版，第250页
④同注3
⑤梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第182页
⑥德国民法典》第932条规定：物即使不属于出让人，受让人也可以因规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。”第929条规定：“转让动产所有权需有所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人以占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”
⑦《德国民法典》第892条第1项规定:"不动产登记簿的内容,为取得一项土地上的权利以及在此权利之上的权利人的利益,应视为正确,但如果不动产登记簿中登记有针对此权利的异议或者权利取得人已知权利不正确时不受此限."
⑧台湾《土地法》第43条规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。”
⑨
⑩参见王利明主持：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社，2001年
11参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿?条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000年版，第363－371页
12按现行合同法规定，无权处分合同效力待定，这与善意取得制度不一致，原因有二：（1）效力待定的合同在权利人未追认或无权处分人未取得物权的情况下将会确定地无效，而我国不承认物权行为无因性，因此善意取得理应有对原因（如买卖合同）行为效力的要求，转让合同无效的，不适用善意取得。（2）有学者将善意取得与合同关系相分离，认为善意取得制度的适用不依赖法律行为的效力，但由此又生问题：若合同无效可适用善意取得，但同时其善意取得却又规定须有偿取得，则其价金给付义务的依据何在？因此，现行法关于无权处分合同效力待定的规定有待改变。
13参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《物权法（草案）参考》，中国民主法制出版社，2005年版，第34页
14梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第75页
15梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第185页
16梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版，第489?490页
17梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第181页
18不动产的范围包括：土地、房屋和林木等地上定着物，《担保法》第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”
19王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》，1997年5月
20此处占有包括：直接占有、间接占有、辅助占有，甚至瑕疵占有。
21王泽鉴：《民法物权2：用益物权.占有》，中国政法大学出版社，2001年版，第267页
22梁慧星：《中国物权法草案建议稿?条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000年版，第179－180页
参考书目：
1、梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版
2、梁慧星：《中国物权法草案建议稿?条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000年版
3、梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版
4、王泽鉴：《民法物权1：通则.所有权》，中国政法大学出版社，2001年版
5、王泽鉴：《民法物权2：用益物权.?
