行政处罚与行政制裁是两个不同的概念,行政制裁范围要比行政处罚宽。所有不利于相对人的决定(除民事争议处理决定)带有惩戒性的,都是制裁性的行政行为。但行政处罚是有严格限制的,行政处罚通常限于法定权利的限制或剥夺,增加常人不应履行的义务,如罚款等。行政处罚法把一些制裁性的行为当成处罚性的,规定为行政处罚。在行政执法和行政审判中判明行为的性质很重要,实践中,要注意以下四类制裁性行政行为的问题:

(一)关于责令性的行政行为性质。主要包括责令改正,责令停产、责令停业、责令恢复原状、责令停业整顿、责令赔偿等等。在这些责令行为中,除责令停产停业和停业整顿属于行政处罚外,其他的行为理论上都不属于行政处罚的范围。

(二)关于限制或取消企业或公司的行为能力的行为性质。如吊销营业执照,注销企业、关闭企业、取缔等等。吊销企业营业执照属于行政处罚的范围,这有明确的法律规定。但要强调一点,它只是企业的行为能力受到了限制,只是没有经营资格,并不意味着它的法人主体资格的死亡,也不能认为它不具有民事行为能力和民事责任能力。注销这种行为应该注意到它的复杂性,过去的一些法律法规适用注销比较混乱,有时是行政处罚,有时可能是一般的行政行为,如果被注销的企业是因实施违法活动而被注销的话,应认为是行政处罚。关于关闭行为,有两种情况,一是对无证经营、不具有法人资格的企业予以关闭,二是对有经营资格的企业法人予以关闭。对后一类企业的关闭又有两种情况:一种情况是处罚性、惩罚性的关闭。凡是因为企业有违法行为的关闭应属于行政处罚。另一种情况是因为产业调整,环境保护的需要,或是国家和公共利益的需要,而进行的关闭,是一种属于撤回许可性质的关闭。这种关闭,不具有惩罚性,不属于行政处罚,因为企业本身没有什么过错。这种关闭可能会造成企业遭受巨大的损失,当事人在获许可后可能已有大量投入,国家应当给予适当的赔偿。取缔行为,通常是针对无证经营实施的一些不太规范的管理行为,一般情况下不属于行政处罚,但有时是针对有合法经营资格的单位或个人,因其行为严重违反公共利益或社会道德而予以取缔,应属于处罚性质。

(三)关于暂扣许可证和执照的行为性质。对这种行为性质的认定是比较复杂的问题。实际上不是所有的暂扣许可证或执照都属于行政处罚性质,如暂扣驾驶证等行为属于行政强制措施;在查清事实后,给予吊扣驾驶证三个月的处理,则属于行政处罚。

需要强调的一个问题是,有的行政机关在行政法律文书中使用的词与内容不一致,存在表述瑕疵,比如将撤回许可写为吊销,这属于行政机关自己弄错了。对这种情况法院在审查时要根据行政机关的本意和真实的内容进行审查确定,而不能根据它的文字表达。行政机关如果承认是表述错误可要求其进行更正,更正后可以维持。如果行政机关拒绝更正的,那就要判决撤销,并可责令其重新作出具体行政行为。

(四)关于取缔行为的性质。现实生活中,对取缔行为的法律属性颇有争议。有人认为,取缔行为接近于行政强制执行;另有人认为,取缔行为属行政强制措施;还有人认为,取缔行为是一种强制限权性的具体行政行为;另有一种观点认为,取缔行为具有行政处罚与行政强制措施的双重性。笔者认为,取缔行为从本质上讲是行政处罚。这是因为:1、取缔行为所实施的对象一般都是未经批准或未经许可而擅自从事某项违法活动或行为的管理相对人,是运用强制的手段使相对人顿时失去了从事这项活动或行为的能力,如停产、停业、吊销许可证。由此看来,取缔行为与吊销行为、停产、停业行为有殊途同归的效果,是一种取缔行为,只是作用的对象不同而已;2、取缔行为往往与行政处罚结绊而行。从行政法律规范看,“取缔”都出现在“法律责任”这一章节,且与没收非法所得、没收进行违法活动的专用工具或设备、罚款并列使用。取缔既与没收、罚款呈并列关系,无疑其性质是相同的。3、取缔行为符合行政处罚构成的基本要件,即取缔行为是以管理相对人具有违法行为为前提,是对违法者能力上的一种惩罚,这种惩罚是行政主体依照行政法律规范的规定作出的。