【内容摘要】　查封的效力主要体现在查封对被执行人的效力：被执行人享有对查封财产的所有权、被执行人丧失对查封财产的占有、被执行人对查封财产的处分权、使用收益权受到限制。通过分析查封对被执行人的效力，可以更好地规范实务中采取的查封措施。

【关 键 词】　查封  效力

查封的效力是查封制度中的一个核心问题，[1]关于查封的效力，我国过去仅在《民事诉讼法》第102条规定，对于隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，可以根据情节予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》（以下简称《查封规定》）第22、23、24条和26条则对查封的效力及效力范围作了规定。对查封的效力进行分析有助于加深对查封制度的理解，并可为科学地规范这一制度奠定基础。查封的效力主要体现在查封对被执行人的效力。[2]

一、被执行人仍享有对查封财产的所有权

“查封之目的，乃保持标的物之现状。”[3]查封被执行人的财产，仅仅是冻结了被执行人对其财产的处分权，而非剥夺其对该财产的所有权。在未进一步由法院处分其财产之前，被执行人仍不丧失其对该财产的所有权。因此，在查封期间，被执行人的财产如有毁损、灭失等风险，该后果仍由被执行人自己承担。但其损害如果有人承担则另当别论，具体而言：

1.因可归责于被执行人的事由所致者

查封物除贵重物品及有价证券外，经申请人同意或认为适当时，可由被执行人保管之。故查封财产如交由被执行人保管，因可归责于被执行人的事由致毁损、灭失时，因查封财产原即为被执行人所有，故不发生损害赔偿问题，但其行为仍应承担相应的法律责任。查封物为不动产者时，因实务上被执行人常不愿保管或行踪不明，而申请人亦不愿保管，难以定其保管人，且实际上也可能无保管人。所以对于不动产，以被执行人为保管人的，被执行人仍得为之管理或使用。故查封的不动产，因可归责于被执行人的事由，致毁损灭失者，其所应负的责任，应与动产之情形相同。

2.因可归责于第三人的事由所致者

查封的财产如因可归责于第三人的事由而致毁损灭失者，第三人则应承担损害赔偿责任。

3.因不可抗力所致者

查封的财产因不可抗力毁损灭失时，因财产乃属被执行人所有，其风险仍应由被执行人自负。

二、被执行人丧失对查封财产的占有

动产经查封后，被执行人即丧失其占有，而由法院直接取得占有权。法院将查封财产交由债权人、被执行人或第三人保管时，在法律上应解释为该保管人是执行法院的占有机关，是为执行法院而占有的。查封后其他人如有侵害行为，执行法院可追究侵害人相应的责任，但被执行人不能认为是该行为的受害人，不能迳行取回或请求赔偿。

关于执行法院占有查封财产的性质，理论上有两种观点：[4]

1．公法说  此说认为执行法院占有查封财产被执行人即丧失其占有，执行法院即取得公法上占有的地位。其交由债权人，被执行人或第三人保管，因该查封财产上查封的标示，故在法律上应解释为执行法院之占有。

2．私法说  此说认为不应有公法上占有与私法上占有之区分。执行人员与被执行人间就查封财产之占有关系，应为民法上的占有关系。查封财产如由执行人员自行保管，则执行人员直接占有，被执行人为间接占有；如交债权人或第三人保管时，则执行人员为直接占有人，而保管人为辅助占有人；如交被执行人保管时，执行人员为直接占有人，被执行人为间接占有人。

三、被执行人对查封财产的处分权受到限制

1.被执行人处分查封财产的效力

查封的最大作用就在于被执行人的财产一经查封，被执行人就不得对查封财产进行处分。所谓处分包括事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是指被执行人将查封财产毁损、隐匿等行为；法律上的处分是指被执行人将查封财产转让或者设定负担等行为。被执行人的处分权受到限制，系指法律上之处分而言。[5]此种处分的效力如何，主要有两种观点：一种观点主张查封效力的绝对性，另一种观点主张查封效力的相对性。我国台湾地区学者对以上两种观点分别称之为“绝对无效说”和“相对无效说”。[6]

查封效力的绝对性是指查封的效果能使被执行人绝对丧失对查封物的处分权，被执行人就查封物所为的处分行为，不仅对申请执行人无效，而且对任何第三人均为无效。

后种观点认为由于查封并不使被执行人丧失对该财产的所有权，所以查封对被执行人处分权的禁止或限制是相对的，而不是绝对的。具体来说，被执行人违反查封的禁止处分效力，所为的处分行为并非绝对无效，而只是相对无效，只是不得对抗债权人，在被执行人与处分行为的相对人之间仍属有效。例如：债权人甲请求查封被执行人乙的财产，此后乙将该财产转让给丙。此种转让对甲不生效力，丙不得对甲主张取得该物的所有权。但是乙丙之间形成的债权债务关系并非当然无效：如果甲撤回查封请求或者甲的请求被驳回，丙就能完全获得该财产的所有权。

关于被执行人擅自处分查封物，其处分效力如何，我国民事诉讼法及其适用意见均未对此做出规定，《执行规定》第44条对此规定的是“被执行人或其他人擅自处分已查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。”该规定只是对被执行人擅自处分查封财产的追回责任和不能追回的赔偿责任而未涉及被执行人擅自处分行为的效力问题。过去实务中，执行法院似乎也未考虑查封效力的绝对性或相对性这一问题，被执行人擅自处分已被查封的财产的，有按《执行规定》第44条规定处理的；也有认定无效，直接从第三人处追回被处分财产的。对被执行人以出租、抵押等方式为查封财产设定负担，也都认定该行为无效。可以看出，执行实践中基本上是认定此类处分行为绝对无效的。[7]但《查封规定》采纳了查封效力相对性的观点，第26条第1款明确规定：被执行人就已经查封的财产所作的移转，设定权利负担或其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。

2.查封效力的主观范围

被执行人对查封财产所为的移转，设定负担或其他有碍查封效果的处分行为，对申请人不生效力，即申请人仍可依其执行债权，请求对查封的财产变价受偿或实现物之交付。但是，对于被执行人所为处分行为不得对抗债权人的范围（即查封效力的主观范围），在理论有两种不同的观点：个别相对无效说和程序相对无效说。[8]也有学者称之为个别的相对效说和程序的相对效说。[9]

个别相对无效说认为，执行程序的被执行人就查封物所为处分行为的效力，应就该行为与各债权人的关系分别认定。即处分行为只是不得对抗最初请求查封的债权人以及被执行人作出处分行为之前申请参与分配的债权人，对于处分行为之后申请参与分配的债权人仍有效力。因此，如果查封后为某债权人设定抵押权的话，该债权人虽不能优先于查封债权人，但可以对其他一般债权人主张优先权。对执行竞合奉行优先主义的立法一般坚持这种观点。

程序相对无效说认为，被执行人就查封物所为处分行为之效力，应就该行为与执行程序之关系而为认定。被执行人在实施查封后，就查封物所为之处分行为，在同一个执行程序存续中，对处分前及处分后参与分配之债权人均属无效。对于执行竞合奉行平等主义的立法坚持这种观点。例如，债权人甲请求查封被执行人乙的财产后，乙将该财产转让给丙，其后乙的其他债权人丁要求对甲请求查封的财产参与分配。此时乙、丙之间的转让对甲不产生效力，甲仍可以请求对该财产拍卖受偿。但乙、丙之间的转让对丁是否有效，则因持个别相对无效说或程序相对无效说而有所不同。如持个别相对无效说，则乙、丙之间的转让行为对丁有效，丁的参与分配要求将不能应允；如持程序相对无效说，则乙丙之间的转让行为对丁也无效，丁的参与分配请求应予允许。

但是学术界也有一种观点认为查封效力的主观范围与优先主义和平等主义之对立未必有直接关联。关于同一分配财产，被执行人是否处分与债权人是否竞合，属不同问题，在平等主义下可能采取个别相对无效说，在优先主义下亦可能采取程序相对无效说。[10]

四、被执行人对查封财产的使用收益权受到限制

实务中有俗称“活封”和“死封”之分：“死封”是指被执行人在财产被查封后不仅其处分权受到限制，而且丧失了使用、管理权，其只有妥善保管的义务；而“活封”则相反，被执行人在财产被查封后，仍享有对该财产的使用、管理权。那么对于什么样的财产，被执行人才能继续使用、管理呢，这完全依靠执行法官的自由决断，并无统一规定。

1.关于查封物的使用，一般有两种情形：“一为保全查封物价值所必需者，一为谋使用人自己之利益者。”[11]前者实为保管财产的方法，例如，查封被执行人的机器设备，则可以允许被执行人继续使用，以防止机器设备日久生锈。若被执行人自己使用查封物，与保全查封物的价值无关，且有减损其价值及债权人利益之虞，故原则上不应允许。另外，“惟如执行法院将查封之不动产交债权人保管而被执行人拒绝保管时，纵有必要，亦不得准其管理使用”。[12]当然了，如果继续使用对查封物的价值无重大影响，则可以允许被执行人继续使用。我国台湾地区强制执行法对此规定：“查封物以被执行人为保管人时，得许其于无损查封物之价值范围内使用之。”《执行规定》第42条、《查封规定》第12条第2款也作了类似的规定。在实务中广泛采取的“活封”措施，无疑就是采用这一观点。

2.查封被执行人的财产，是否应限制其行使租赁收益权？

这是一个富有争论的问题。实务中一种观点认为：查封实施后，由于诉讼等债权确认程序的进行以及执行本身所需耗费的时间往往相当长，限制查封物的出租，必然导致查封物长期得不到利用，影响被执行人生产经营的正常进行。从整个社会范围看，这是一种资源的浪费。

另一种观点则认为，查封的目的旨在维护查封物的现状。就动产而言，被执行人出租查封物，将不可避免地导致查封物因使用所发生损耗，减少了查封物的价值。就不动产而言，被执行人在查封物上订立租赁合同，而由此产生的“查封物之出租及租约之合意更新或默示更新，租赁权之让与或转租之承诺”，[13]基于“买卖不破租赁”这一具有强烈物权效果的债权原则，势必要对承租人给予保护。这样就会对查封物的拍卖、变卖及交接产生影响，从而事实上减低不动产的交换价值，影响执行的效果。所以原则上应限制被执行人出租查封物。

笔者认为，前种观点从社会资源的配置与利用的角度来看的，并未考虑到执行过程中出现的有碍执行程序顺利运行的问题。后种观点则可以更好地实现查封的目的，切实地保护债权人的利益。所以两种观点相比，笔者更倾向于后者。

参考文献：

[1]李浩主编：《强制执行法》修订版 厦门大学出版社 2005 第261页。

[2]本文将“查封”作扩大解释，自然涵盖有扣押、冻结等执行措施。笔者认为采用单一的名称，顺应了世界各国大多采用一个名称的立法潮流，另外“查封”一词更易于为司法实践和当事人接受与应用，故下文中涉及的“查封”一词亦采这一扩大了的概念。

[3]杨与龄编著：《强制执行法论》 中国政法大学出版社 2002 第336页。

[4]参见杨与龄编著：《强制执行法论》 中国政法大学出版社 2002 第339页。

[5]陈计男著：《查封之效力》， 载《程序法之研究》（三） 三民书局 2001 第

115页。

[6]杨与龄编著：《强制执行法论》 中国政法大学出版社 2002 第337页。

[7]参见童兆洪主编：《民事执行调查与分析》 人民法院出版社 2005 第327、328页。

[8]杨与龄编著：《强制执行法论》 中国政法大学出版社 2002 第338页。

[9]谭秋桂著：《民事执行原理研究》 中国法制出版社 2001 第232页。

[10]参见许士宦著：《执行力扩张与不动产执行》 学林文化事业有限公司 2003 第234页。

[11]杨与龄编著：《强制执行法论》 中国政法大学出版社 2002 第340页。

[12]陈计男著：《查封之效力》，载《程序法之研究》（三） 三民书局 2001 第116页。

[13]杨与龄编著：《强制执行法论》 中国政法大学出版社 2002 第340页。