我国民事诉讼中质证制度问题研究
作者:王小荣 发布时间:2007-09-17 浏览次数:1487
反观我国的民事诉讼,质证的方式应该说不是完全没有,但作为一项完整制度和在此基础上的有关质证的规则则付之阙如。虽然我国的《民事诉讼法》规定,“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证”,但囿于我国长期以来的原则性或宣示性规定的立法理念,条文抽象得不能再抽象,具体内容付之阙如,致使司法实践中经常是有法条而无法可依;理念的偏差导致的是立法技术的粗浅、可操作性差,因而程序的任意性就难以事先给当事人一个合理的预期,一切都在不可琢磨之中。因而,对我国民事诉讼中质证制度的反思与重构作些探讨似乎不会显得多余。笔者在抛砖引玉的同时,也诚恳地期待法学界、实务界对此问题给予更多的关注,以进一步健全和完善我国的证据制度。
一、质证制度存在的法理之纬
长期以来,我们的民事诉讼证据立法和其他的部门法一样,在“宜粗不宜细”的立法指导思想下,其规定极具抽象性,有关证据的条文只有简陋的12条即为其证。不仅如此,条文的简陋只是呈现于我们眼前的表象,其更深层的问题是立法理念的滞后、对权力的崇拜及对权利(诉权)的忽视甚至践踏,因而对于质证的重新认识和定位也就理所当然了。
(一)功能定位
质证的功能何在?也就是说设置质证于诉讼到底有什么用处?当事人把其争议系属于法院,其首要的目的当然是解决争议,使原被破坏不确定的社会法律关系重新确定下来,为新的生活腾出一片空间,这是毫无疑问的;从法院这方面来说,质证制度的设立以案件真实为旨趣,这也是在情在理的,但是否质证的功能就仅仅局限于此?如果案件真实在质证之后并没有得到澄清,质证制度的意义又体现在哪?是不是只要无益于真实,质证的存在就缺少充分的理由?尤其是在社会价值多元化的今天,一元价值的统摄已经成为一种神话的过去时,1重新为质证制度的架构夯实基础,则更为有利于我们的法治和时代的发展。
根据学者的研究,诉讼程序的进行可谓是一种巧妙装置,它把争议隔离在一个既定的范围之中,人为形成一个“隔音空间”,随着程序的展开,参加者越来越受到“程序上的过去”的约束,而制度化的结果也由此形成。程序开始于高度不确定状态,但其结果却使程序参加者难以抵制,因而形成一种确定化的效应。2正是在程序的参与,特别是积极地质证中,当事人双方不断地进行证实证伪案件争议事实,同时又吸收其不可抗拒的、尽管是对其不利的事实,及时调整自己的立场和证据,形成不断反思性的证明循环,事实就在这种循环中走向真实,结果即使不利于其中的一方(这是必然的),也会因为程序的质证装置(当然不限于质证,但其是最重要的参与形式之一),认同这不利的裁判,裁判的正义性也因此得到实现。因而,当事人在反思性的程序中止争和产生审判认同,使裁判符合正义性和效率性,应该可以作为质证制度的功能定位之所系。
(二)质证制度存在的法理之纬
质证的法理在于:它既是诉讼主体的主体性和程序保障的体现,有利于当事人的有效参与和在此基础上产生裁判认同,又可释放和缓冲双方当事人的对立情绪,即使裁判的结果最终有悖于其诉讼的预期;同时质证的过程也是审判法官自由心证的形成过程,它使裁判的正当性得以确立,效率性得到体现。更重要的是,质证可以体现某种深层的法律意识,这是其本身功能定位的反映。
从学界来看,人们对于质证制度,多是一般性地对质证的要素比如质证主体、客体、内容等做一平面性的阐述,而对于为什么应该有质证制度这一前提性问题却是不曾涉及,即使偶有涉及也多语焉不详,似乎质证制度的设立是不证自明的假设;而实践中质证的实施情况又令人担忧,这不能不说我们学界乃至实务界对于质证的认识和理解存在一定的偏差。质证制度要在诉讼活动中体现出其应有的功能,理论上的澄清无疑具有现实的意义。
从当事人的角度上看,判决的可服从性不只在于国家的权威性保障,从某种意义上说,它更在于可认同性,因此判决反映当事人的主体性、参与性,应为质证基础的第一要义;而要让当事人认同一个关涉其自身利益的判决,从认知心理学出发,使其心悦诚服,是符合人们一般思维方式的;司法权的重要特性在于亲历性,也是其区别于行政权和立法权的标志之一,这就决定了直接、言词原则必须在审判中得到完整的贯彻,从此意义上说,质证的设立是与审判权相伴随的。在司法权的行使过程中,诉权??审判权的对立平衡构成了诉讼进行的重要方面,其间,质证的设立可以成为沟通二者的媒介,这也给质证的设立增添了基石。
1、反映当事人的主体性
当事人为何必须服从于法院的裁判?在很多人看来,这似乎是不成为问题的问题,并随口就可以说出“国家强制力使然”的理由。这也是学界和一般人们所认为的最充分的理由。但仔细拷问,则疑问有三:一是若只以强制力而论,根本就不需要繁琐的诉讼程序,只需直接给当事人一个“权威性”的判决,并附具“如果不服本判决,国家将使用暴力机器让你服从”的警告即可,其效率肯定更好,何必进入诉讼程序?二是,强制力说容易招致人们的不满,日积月累,“人民对于制度越感到不满,即将趋向于逃避其使用,此种现象必将阻碍裁判制度之安全或健全发展,终将造成其解决纷争之功能、法院之存在意义,逐渐减弱或丧失等效果;”3第三,“历来之实务验证显示,诉讼当事人对于其曾参与之裁判过程越能信服、满足,则其自动自发顺从裁判内容所示纷争解决方案之几率亦恒属越高,此乃当事人愈能接纳裁判结果之表征”。4所以光是用强制力难以确立裁判的正当性,也使当事人信服判决缺乏基础,至少是不那么充分。
既然暴力威慑论难以成立,那么寻求裁判正当性和当事人认同的新的立足点,就自然应成为学界的又一探求点,程序保障的宪法化理论的提出就是学者所做的一种尝试。我国宪法第2条第1款规定的“中华共和国的一切权力属于人民”,既然人民是一切权力的主人,其行为的自由就应该得到保障,其权利也应得到救济。反映在诉讼中,就是当事人要具有当权利被侵犯时请求救济的权利,即享有诉权,因此,我国宪法层次上确立了程序的主体地位。作为主体的主体性内容,当事人在制度上应该具有提起和推进程序的权利,法院的判决也应紧紧围绕当事人的诉讼行为而得出,从而使当事人诉权的行使切实对法院形成一种制度性的约束,而不是只有主体之名,却不见主体的行为在其参与的诉讼中有生动的体现。当事人通过诉权的行使对法官的心证和判决构成强有力的约束,可说是当事人主体性的必然反映,其最好体现莫过于质证的充分性和有效性,这可使法官的审判权可能约束在一个合理的范围中,这也正是程序主体性的体现。
2、促进当事人对裁判的认同
现代认识心理学认为,人的知觉并不是对外界事物的直接认识,而是一种间接的认识过程,其实质是确定人们所接受到的刺激物的意义过程,也就是说它是一种解释直接信息,从而产生组织和意义的过程,这过程的实现有赖于两种不同形式的信息??来自环境的信息和来自知觉者自身的信息,这就意味着原有知识和知识结构的不同可能导致对于同一当前事物意义理解的不同,即会产生不同的知觉结果。5虽然如此,法官对于事实的认定必得给出一个确定的而不是模糊的判断;基于此,一方提供给法庭的是对己方有利而对对方不利的事实(至少其本身这么认为,至于最后这一事实不利于他,那是其判断偏差的问题),当然其中的片面性是不可避免的;对方当事人也在同样求胜的心理支配下,提供对其自身有利的事实,双方当事人所提供的单面事实因此可以在质证过程中得到澄清,至少是在当事人的亲自参与中得到确定,使事实的展现有了相当程度的可能,也使事实的认定更为当事人所认同。法官因此而对案件事实的理解有了较为充分把握的可能,也更具合理性。
在一定的程序中,仪式的存在一般或多或少会给事物本身增添特定的氛围,同样,仪式对利用程序的主体一般也会产生额外的约束,使程序的进行增加某种威严和厚重,其中的参与者也可能因此更为真诚和理性,正如很多人在公开场合和私下场合行为举止大为殊异一样。当事人在法庭质证时,所有在法庭的诉讼参与人都受法庭这一特殊氛围的感染,产生剧场化效应,甚至是原先彼此之间利益之争开始隐退,在此剧场化感染下,可能增加对法律威严的神圣尊重和服从;在此情境下,真相的凸显可能性也随之大为增强;而且由于每一待证事实都可能为利害关系人在一旁随时提出质疑甚至是否定,受其影响,人们故意背离其事实的冲动为之抑制当是甚为明显,毕竟没有谁愿在众目暌暌之下,做出让自己公然否定事实而使自己明显失去自尊的举动,且这种公然否认事实从实践上说也很难获得法律上的支持。反之,如仅一方在场,以上约束都大为弱化,甚至是不复存在,只要利益所系,什么样的所谓的证据材料都可能被呈现于法庭,建立在该证据材料基础上的事实也就可想而知了,法官的认证和自由心证因此便从一开始就有堕入偏离事实泥沼之虞。
所以,质证的装置由于其剧场化和威慑力的缘故,利用各利害关系人对利益的关切,因而对于证据的搜集和保存自当尽其心智,倾其所能,对方则在同样利益的驱使下严密审视其提出的证据材料和诉讼请求,反之亦然;在此基础上辅之于法庭的权威,事实的发现虽然不至于100%,但也可在最大程度上得到展现。
3、体现当事人的有效参与
在很多情况下,认同一个程序及分配的结果往往是通过主体参与,尤其是有效参与来实现的。在当事人双方得到充分参与的情况下,参与之后的审判结果的正当性则比较容易确立,当事人对于判决就不会轻易感到是外在的强加,而是自己参与的结果。当然,这个参与应该是名副其实的参与,它对于法官的心证要有强有力的约束,否则只是一种装饰而不是一种程式。这种充分参与其实是对于程序主体性的延伸,或者说是程序主体性的保障,主体性正是通过参与并且是有效地参与中得到体现的,当事人在程序的参与中,既可以对己方的证据材料形成比较客观(至少是比质证之前)的认识,又能够对于对方的证据材料和主张予以考虑,适时地调整己方的立场,并对法官中立的判断保持必要的理性评价,所有这些都有利于争议的最后解决。
4、贯彻诉讼的直接、言词原则
在质证层面上,直接、言词原则的涵义有二:一是法官必须在法庭上亲自听取当事人、证人和其他诉讼参与人的陈述,亲自听取双方的辩论以及检验物证、审查书证、鉴定结论,由此产生感知,从而形成对案件事实真实性的内心确信;二是审判程序应以言词陈述方式进行,其中包括当事人之间在诉讼中就事实主张和证据的可信性进行攻击和防御,必须以言词辩论方式进行。
在以此二原则作为保障的诉讼程序中,法官必须在法庭上亲自听取双方当事人、证人以及其他诉讼参与人的陈述,亲自检验物证、审查书证和鉴定结论,从而产生对案件事实的直接感知,进而形成内心确信。法官的亲历性正是在此指导下得到了充分的保证,当事人或证人、鉴定人等在法庭陈述中的面部表情、行为动作等也可以尽收眼底,这在很大程度上能够帮助法官判断法庭陈述的真实性,因为这些辅助性的非语言对于解读陈述内容的确是很有必要的,甚至其表情等非语言会完全与其表述完全相反。所有这些都可指向一个发现案件真实的目的:其形成的内心确信才是真正源于庭审中的质证过程展示的事实,而不是其他。先定后审、审者不定、定者不审等都是公然对质证价值的忽视,从而使庭审本身的意义不复存在。因此,质证制度的设立正是直接言词的必然要求,更是自由心证形成的前提。否则,法官自由心证的约束性可能很难保证,甚至可能成为任意心证。
二、我国现行质证制度的弊端分析
1、立法理念的偏差
事实?到底事实为何物?这看似很简单的问题,其实要给它一个恰当的命题则不是件很容易的事情,甚至是很复杂的事情。根据
如何对待这不同的事实?尤其是在利益相左的对立当事人之间。自从马克思学说随着中国共产党的成立进入中国以来,其辩证唯物主义认识与中国的传统绝对真实观一起,俨然成为我们一切方面的唯一指导思想,并通过党的文件和国家法律侵入人们生活的各个领域。反映在证据立法理念上,就是“实事求是”证据制度的确立和流传。7于是只要是有利于发现案件真实,甚至可以不择手段,这实质是把真实作为我们唯一的价值追求。
其实,现代诉讼与古代野蛮诉讼的最大区别是如何或以什么方式查明事实真相的问题。多元价值的选择和冲突随着市场经济的发展势必发生,市场经济作为天生的平等派,其发展正是在包容和海纳互有差异甚至是千差万别的多元价值中走向成熟和进步,、所以法律平等地保护各种价值主体的利益追求是其必然的选择,因而客观真实价值的绝对性和唯一性向相对性和多元价值中的平衡性嬗变就理所当然了。我们需要真实,但不只是局限于真实,真实之外的价值如果于人们的发展更值得我们珍惜,比如拒绝作证特权原则(夫妻之间、律师与当事人之间等)以维护一定的社会关系可能更有其意义,那么,真实作出部分的且是必要的让步,也不算不合适。
2、立法技术的粗浅
立法上为避免法律的朝令夕改,破坏法制的稳定性,因而其制定的规则以一般性的抽象规定为多,其在当时的背景下也着实足以应付实际的需要。具体反映在证据的相关立法上就是条文的稀疏和简单,我国证据条文数(12条)占民事诉讼法总条文数(270条)的0.44%,而德国为11%,日本为17%,法国为13%。这个数据比例说明我们首先是数量上就短了一截,虽然规范的数量不能说明所有的问题,但在立法遣词造句技术水平相当的假定下,数量的多寡也当是个重要的参数,更何况我们立法语言和立法技术之幼稚。
3、可操作性差
“徒法不足以自行”,这是在立法和司法的意义上所做的区分,但是立法的完成并不等于司法可以通行无碍。从某种意义上说,粗浅的立法可能更不利于司法。民事诉讼法中除了“质证”二字之外,别无他物,具体如何质证、质证的程序、质证规则、质证权的救济、法院如果不让质证该负何责任等等一系列的问题均未规定。没有规定是立法的缺陷,但现实中质证还得照常进行,所有的一切只好赋予法官极大的甚至是任意的自由裁量权,法官可以凭其个人好恶、心情好坏、情绪阴晴来决定是否质证和怎么质证,或是你质你的证,我判我的案,上下其手,损失的只是当事人的合法权益和法律的尊严。这种严重缺乏制约的质证,其效果当然难以判断,其得失则显而易见。从当事人角度说,这与法律没有做出规定没有什么两样,甚至是更坏,因为法官的任意性在粗浅的立法中获取了某种合法性,而当事人不能申明。
4、实践的失序
法律的重要落脚点在于实践的成效。由于长期的职权主义甚至是超职权主义模式的深刻影响,司法实践中质证作为一种制度的运行可以说并没有形成,我国证人的出庭率低于10%就从侧面告诉了我们质证运行的状况,因为对于不出庭的证人是无法进行质证的;对于鉴定结论,一般多为法官宣读即行采纳而难以质证,鉴定人的出庭率也很低。对于书证、物证等也大抵如此。即使在为数不多的质证中,当事人质证权利的行使也难以有制度性的保障,而得视所遇到的法官的态度而定,如果审判法官刚好比较注重当事人程序权利的保护,提供机会给当事人质证,那么质证权的落实才有可能;反之,则质证权利的行使就很成问题,当事人对于法官的敌意因此而生,甚至本是当事人之间的对立却转换为法官和当事人之间的冲突,判决的中立性和权威性如何确立?
三、我国民事诉讼质证制度的重构
(一)重构的理念:有效参与
理念是比较深层的意识的积淀,它虽然好象看不见、摸不着,但又确实无处不在,并对事物发生影响。人们一旦把其争议系属于法院,其对于诉讼的结果并不能有个很好的预期,一切都好象在法官的任意权衡下运作,从而形成今人所谓的不具备质证制度土壤的判断,也就不足为奇了。但就一般的常识上说,对于可以参与和影响对其诉讼攸关的利益的权利,只要被赋予,人们一般都是欢迎的,而不应该有什么特殊的国情,尤其是在全球化日益深入的今天。这应该作为实现我们质证制度更新的思考起点。
在质证理念的培育和质证制度的建构上,是先培养质证理念还是等人们具备了质证理念之下再移植质证制度,这其实是个先有鸡还是先有蛋的问题,即我们是选择先架构质证制度,在制度运行的基础上结晶质证意识,还是我们先暂缓质证的制度架构,而是致力于质证所需要的意识培养,之后条件成熟再在立法上予以确认?其实,质证制度的建构过程也是人们的质证意识提高的过程,质证意识的提高为质证制度的建构积累实际运行的动力,二者是在共同促进中得以发展的,不同的是质证意识的强弱和质证制度的落实程度,而不是一种对立或有时间的先后顺序。
(二)质证程序的完善
从某种意义上说,质证制度的缺失和质证实践的失序与质证程序不完善有很大关系,致使质证本应有的功能被质证程序的不完善运行所遮蔽,令人们怀疑它的价值。我们可以从质证中证人的宣誓和具结、质证的启动、质证的进行、质证的终止等方面完善质证程序。
1、宣誓和具结
设立宣誓和具结制度可以加深行为人作伪的心理负担,从而从程序上保证质证的真实和案件事实的查明。在我们当今法制不健全的社会里,这一点尤其显得重要。以证人出庭为例,其质证的进行必得有一定的仪式,虽然我们常忽略这一点,但实际上在证人出庭接受交叉询问时,宣誓和具结具有其独特作用,甚至能唤醒证人的良知,改变做伪证的初衷,向法庭陈述事实真相。
人一般都是有对某种神秘的力量所折服或害怕的倾向,或是宗教或是报应等。为此,宣誓这一古老而又常新的方式,在证人出庭作证时经常为人们所采用。有时虽因不当的执行方法比如让所有的证人同时一次性宣誓等成为人们怀疑其效力的重要原因之一,但无论如何,总还有其存在的价值。因此,改善执行的方法,将宣誓的效能恢复到我们制度和环境可以容忍的程度,尤其是在伪证甚为人们所恐惧和防范的今天,这更应引起我们足够的注意。而且,宣誓制度从极端地意义上说,即使只是单纯为了加强审判的威严,宣誓的价值也不容忽略。至于执行的方法,一定是可以在该证人心理产生约束力的同时必须体现一种庄重和严肃,整个的过程应该让人感觉到一种神圣和震撼,这样的话,才会对质证的证人心理形成很强的约束,保证证人证言的真实性。
2、质证的启动
程序的启动总有发动的主体一方,而不会自动开启。对于一方提出的证明其请求合法性的证据材料,另一方出于胜诉和利益的考虑,一般是甚至是本能地就提出其反对性的意见,这也正是诉讼装置设计所要解决的问题,其提出也符合诉讼的应有之义,质证程序的展开也就因此而启动。但是作为诉讼系争的双方当事人(含准当事人)之外的他人 (包括法院)则不具备此条件。特别注意的是,即便法官可能怀疑某证据材料的真实性,但只要对方不在法庭上提出异议,而又不违反公序良俗,则法院不可以主动对此提出异议,更不可以主动去审查,这是由程序正义、保持法官中立性的外观所决定的。我们不光要发现事实,实现当事人的正义,而且更要在整体上为寻求公正做出制度性的选择。
3、质证的进行
在质证程序被启动之后,必得有一定的规则予以保证程序的有序进行。一般来说,质证的进行遵循交叉询问的规则。交叉询问包括直接询问和交叉询问,再主询问和再交叉询问等。直接询问是为了证实有利于己方的材料,以证明自己的主张或争议事实确实存在和形成过程;而交叉询问(也称反询问)则旨在削弱对方所出示证据材料的可靠性和真实性,暴露对方证据材料的瑕疵,反驳对方的观点,为法官提供对该证据材料的否定性意见。8反询问通常从三个角度进行:一是偏见、成见以及认知错误。当事人双方在反询问中,总是极力揭示被询问人与本案结果或当事人有利害关系,以证明其存在偏见、成见;或是通过证明其存在感觉缺陷及精神状态失常,提出被询间人认识有误,削弱证据的可靠性;二是庭审前作自相矛盾的陈述。主要是针对被询问人在庭前所作的陈述与现时审判中所提供的出入之处(对于当庭陈述所作的矛盾之处亦可)进行质疑,揭示其矛盾;第三,证据的非法性,包括对取证方法、证据形式是否合法进行质疑。
4、质证的终止
质证程序启动后,如何确定其限度?也就是说,质证到什么程度,是不是只要质证主体对所争议的事实存在分歧,就可以允许质证一直进行下去?这其中包含个问题,质证是否有可能达到双方完全一致的共识;如果可以的话,有没有必要达到这种状态?这其实就是个证明标准及其如何确定标准的问题。
第一,“客观真实”论
客观性的神话,在我国可谓源远流长,也是我们在探讨事物时所最难割舍的情怀。9在此背景下,学界也染涉甚深。该理论认为,案件真实是完全客观的,也是可以达到的,证明标准自然也就得以此为皈依。
客观真实如果是可欲的话,没有人也没有理由不以此作为思考的起点,因为任何国家的程序都不会不以发现真实为旨趣。但问题是,客观真实只是一种“司法理想”,司法实践难以实现这种司法理想,“通过司法活动认识所能发现的事实,或者说,司法判决所依据的事实仅是案件事实的一部分,甚至是一小部分,尽管可能是最重要的部分”;10而且“……我敢说,当然是更为严肃地说,为数越来越多的原告和被告突然发现,不论法律依据的是什么,它都不是全部真相”11退一步说,事实本身是不会证明自己的,它必须也只能依赖于事实发现者的视角和解读,这样问题就出来了:谁是或谁可以作为断定客观事实之为“客观”的主体?也就是说谁的解读文本具有绝对的客观性?如果己经确立了有一个客观真实可以参照,则说明我们已经发现了案件事实,那么诉讼过程本身都显得多余,而只需要以此为据直接判决。
当事人只能自己亲自在一定的时间和空间里完成诉讼,即使其结果难以完全令人满意,如果不这样的话,持续的诉讼,旷久的拖延,正义即使最终来临,也很难说是有意义和有效率的,其正义性也大可怀疑。因此,诉讼中的证据运用活动,尽管包含着一定的认识过程,但从一定的意义上说,既不具有终局性的意义,也不对纠纷的解决具有决定性的影响。同时这种证据运用活动更是一种以解决利益争端为旨趣的展开,并受程序法严格的限制和规范的法律实施约束,其中涉及到一系列法律价值的选择和实现过程。12所以,在不能得到全部真实的审判中,我们可以从更实际的视角出发,构建新的可操作的标准。
第二,“优势证据规则”
在客观真实不可欲的情境下,人们还是从各自的研究进路提出相对合乎实际又具有操作性的证明标准以回应司法实际的要求。从中我们不难发现,优势或者说盖然性标准是各国民事诉讼中普遍行之有效的标准。我国民事诉讼证据规则也确立了这一标准。我们质证的过程必须以此为参考,而不能以真实为由无休止地进行下去。在这一过程中,法官心证的形成要受其约束,同时又对质证进行制衡。其间,如果审判法官认为自己对于双方争议事实已经形成了确信,那么当事人之间的质证就得终止,否则只是无谓的争论甚至是混淆争议本身。我们质证的重要的目的是让法官形成心证,那么我们以此作为终结质证的时间点应该是有其逻辑和操作上的意义的。只要法官在某一争议事实上形成了心证,那么这一争议事实基础上的质证就应该终结,而开始下一个争议事实有关证据材料的质证,或是休庭判决,如果所有的争议事实都己经质证完毕,法官也形成了心证的话。
在这其中,我们须注意法律如何约束法官的任意心证?制度的设计总是需要人去执行的,而且总得有一个环节相信某一主体。在公开听审中,在所有的审理活动都置于当事人和其他主体的监督下,并且在法官心证必须公开的要求下,其心证的得出就要慎重得多。作为理性的法官,如果可以在法律的轨道上进行心证,他为什么要偏离呢?如果法官的尊严和威望可以有制度性的保证时,偏离法律本身就是很不明智的选择。当然怎样从制度上保障这一点,这不是质证制度所能解决的问题,可设计另外一种制度予以规范和保障。
(三)具体建议
充分借鉴国外先进的质证制度,考量我国立法现状和具体国情的实际,笔者提出以下举措作为我国质证制度改革的参照:
1、突出强调质证制度的独立价值,强化质证的信念。从证据的实践和理念上讲,不能仅仅因为质证制度的设立有利于案件事实真相发现,我们才对质证的设立提出立法和实践的要求,否则还是传统的一元价值 (真实)在我们观念上的投射。在强调程序正义的今天,我们在需要案件真实为当事人争议的解决提供裁判基础的同时,对于其他价值追求也应有适度的关怀,这也是现代社会诉讼文明发展的新要求。因此我们应有这样一种理念:即使其不利于发现事实真相,极至一点,甚至是阻碍案件事实真相的发现,但如果我们不是只以发现案件真实为唯一的价值追求,且承认尚有其他的价值比如诉讼主体的参与性和诉权对裁判的约束性价值值得人们去珍惜的话,那么就不得不说我们需要质证制度,正如我们需要诉讼一样。而事实真相的部分被沉淀正是我们这一制度所必须付出的代价,正如如果我们以真实为唯一旨趣而忽略其他价值一样,都是代价的付出。
2、从主体性的角度出发。正义不仅要实现,而且要看到它实现;解决争议是当事人系属法院的第一要义,但诉讼中的权利得到充分保障也是当事人的所需。其实,在争议的确定和解决过程中,有时争议的解决本身反而已经不重要,而是被如何对待更显价值。在我们重实体、轻程序的社会文化语境中,程序保障的强调更是意义重大。它不仅关涉到质证制度甚或证据制度本身,而是我们整个法治理念新的支撑点。毕竟,程序保障被太久的旁落不是一个法治社会所应该秉承和接受的现实。尤其是在强调依法治国的当今,我们更有理由为程序保障的重要体现者??质证制度的建构和完善,在具体的程序上予以完整和充分的保证,使之既有利于真实的追求,又有益于程序正义的张扬。
3、完善质证程序。完善的质证程序是质证制度发挥作用所必须的保障,否则,质证就失去存在的意义。在完善质证程序的过程中,质证的启动、质证的进行、质证的终止等具体规则是应该得到充分考虑的。
4、具体细化质证规则。一旦从理念上确立了质证制度的存在,质证就必得进入操作性范畴,因而其具有相当的技术性。从可采性入手,意见证据规则、传闻证据规则、最佳证据规则、类似证据规则、补强证据规则均是其应设之规则13,因为它们均为质证制度所直接关涉。值得我们注意的是,综观各国证据立法的实践,其中有一个显著的特征:证据规则一般并不是从积极地层面规定哪些事实和材料可以采纳为证据,而是从消极的角度就特定范围内的事实和材料不能作为证据或依法受到限制做出明确规定,这应该对我们的证据立法有借鉴的意义。从质证的技术设计而言,交叉询问规则的引进和详尽规定,使质证的实际运作可以规范、透明地展现于当事人和社会的监督之下,更是我们质证制度完善所必须做的技术性工作。
注释:
1.何家弘著:《刑事证据制度改革与司法观念的转变》,发表于《人民法院报》,
2.季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第11页。
3.[台]邱联恭著:《程序选择论》,五南图书出版公司2000年版,第28-29页。
4.同3
5.参见乐国安著:《当代美国认识心理学》,中国社会科学出版社2001年版,第41-73页
6.张继成著:《事实、命题、证据》,发表于《中国社会科学》2001年第5期。
7.陈一云著:《证据学》,中国人民大学出版社1991年版,第93-94页。
8.也有学者是按主询问和反询问分类,认为主询问是为证实有利于己方的证据材料,以证明自己的主张或待证事实;反询问则是旨在削弱对方所提供证据的可靠性、真实性,暴露对方证据的不足,反驳对方的主张。参见阎海著:《论律师质证制度的改革与完善》,发表于《法学杂志》,2000年第3期。
9.俞吾金著:《西方哲学史研究中的三个神化》,发表于《复旦学报》,2002年第2期。
10.朱苏力、张志铭、贺卫方著:《关于司法改革的对话》,发表于刘军宁主编:《市场社会与公共秩序》,三联书店1996年版,第150页。
11.[美]克利福德吉尔兹著:《地方性知识:事实和法律比较透视》,发表于梁治平:《法律的文化解释》,三联书店1994年版,第80页。
12.陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第203页。
13.汤维建著:《我国证据立法的体制结构与内容安排》,发表于《法学评论》杂志2002年第1期。