医疗损害赔偿责任的法律适用
作者：黄敏 发布时间：2007-09-18 浏览次数：1527
内容提要：人从出生到死亡，都会与医疗发生联系。随着社会的发展，人权意识的高涨，人们对医疗服务的要求日益提高，因此，医疗纠纷也日益增多，医患矛盾日渐突出、尖锐。各地法院受理的医疗损害赔偿纠纷案件普遍呈上升趋势，该类案件已成为社会公众普遍关注的热点问题之一，也一直是民事审判工作中的难点。究其原因，一方面是法制本身的局限性和我国在此方面立法的不完善；另一方面是医疗活动的特殊性和此类案件的审理涉及医学技术专门性问题。随着国务院制定的《医疗事故处理条例》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布实施，此类案件的处理有了较为明确的法律依据，但也带来了诸多的疑难和困惑。如：医疗损害和医疗事故如何正确界定，医疗损害赔偿的举证责任及鉴定，能否适用消法进行惩罚性赔偿等。上述理论的厘清，有助于案件的正确的处理。本文拟从法理的视角，运用规范和实证相结合的方法逐一分析，期盼对审判实践有所裨益。
关键词：医疗损害 鉴定 强制保险
一、 医疗损害赔偿的概述
（一）医疗损害赔偿的概念
本文中使用的医疗损害是指因医疗行为对患者所造成的人身伤亡、财产损失、肉体疼痛和精神痛苦以及对患者隐私权和名誉权的侵害，是医疗行为所引起的对患者方不利的后果和事实。在这一意义上讲，类似于医疗事故，它并不等于医疗损害赔偿，也不是必然导致医疗损害赔偿的发生。只有当医方具有主观过错(包括故意和过失)，且损害行为与损害后果之间有因果关系时，才具备赔偿条件，成立医疗损害赔偿。因此，医疗损害赔偿是指医疗机构及其工作人员在医疗过程中因其故意或主观上的过失导致患者及其相关人员在生命、健康、财产或精神等方面发生损害后果，而产生的承担民事赔偿的责任状态。
（二）医疗损害赔偿案件审理中存在的问题
第一，纠纷表现形式多样，涉诉案由种类繁多。同一案件一审和二审的案由不一；同类案件案由多样，在江苏省高院抽查的100件案件中，却出现人身损害赔偿、医疗赔偿、医疗事故赔偿、医疗意外死亡纠纷、医疗事故损害赔偿、医疗纠纷、医疗引起的人身损害赔偿、医疗损害赔偿、医疗服务合同、医疗合同纠纷10个案由。1
第二，双方当事人矛盾突出，化解医患矛盾难度较大。当今社会环境下，医患关系日益恶化，相互信任的基础关系行将崩溃，且医疗纠纷往往会发生患者伤亡事件，患者因自身掌握技术、信息的能力欠缺，缺失正常对话、质询的话语权和对通过正常途径解决纠纷的信心，情绪容易激动，矛盾易于激化，由此引发的围攻医院、伤害医生的恶性事件时见报端。
第三，案件事实复杂，专业性强，鉴定结论往往难以采信。医疗纠纷案件涉及专业的医学技术问题，且大部分证据系由医院在事后单方作成，患者也无法提供证人证言予以反驳，案件中的间接证据很少。因此，此类案件不同于一般的民事案件，法官难以依据一般社会经验大胆推定。另外法官不懂医学，对医疗行为是否构成医疗事故以及有无过错的事实认定主要依赖于鉴定结论，而现有鉴定体制下鉴定结论的公信度普遍不高。
第四，适用法律不尽统一。有的法院参照《医疗事故处理条例》，有的法院直接适用《民法通则》。执法尺度的不一，造成一样的案件不一样的处理结果，损害司法权威。
二、医疗损害赔偿的事实发现
（一）医疗损害赔偿的请求权主体和义务主体的确定
1、请求权主体的确定
（1）患者死亡场合损害赔偿请求权的主体。
在患者死亡的情况下，其近亲属可以作为原告提起诉讼。近亲属的范围按照继承顺序来确定，同一顺序继承人具有同等的权利。
（2）患者伤残场合下请求权主体。
在患者伤残情形下，患者具有当然的请求权。那么，患者的近亲属有无请求权呢？笔者认为: 如果斟酌近亲属所蒙受的痛苦，给本人充足的慰抚金，结果将是完美的，且有助于诉讼的简明。故在患者一般损害场合，近亲属不再作为原告诉讼。
（3）胎儿的损害赔偿请求权
各国民法规定，自然人的权利能力因出生而取得，则出生之前的胎儿自不享有权利能力，不能成为民事权利主体。笔者认为，考虑到胎儿的伤害在胎儿的阶段在医学上还不能明确的情形，就有必要承认胎儿的损害赔偿请求权。这样，就使胎儿出生后有因加害行为所引起的残疾时，就可以对加害人行使损害赔偿请求权。
（二）被告的主体资格问题。
1、医疗单位虽然具有医疗机构执业许可证，但不具有法人资格的，如何确定被告。为保证行为与责任的统一，有效防止医疗损害的发生，应以医疗单位和其上级的开办单位为共同被告。
2、对于不具有法人资格的个体、私营、合作诊所，应当由医疗机构执业许可证或医生执业资格证上载明的单位或个人为被告
3、对于患者在不同的医疗机构接受过治疗，不知道是哪一个医疗机构的医疗行为造成的医疗损害，赔偿权利人可以起诉全部的医疗机构，此时列各医疗机构为共同被告。但有的情况赔偿权利人只起诉了部分医疗机构，未起诉全部医疗机构，法庭应当行使释明权，向原告释明有关需追加被告的情况，如果经过法庭释明后．原告仍不愿申请追加被告．可视为原告放弃对其他医疗机构的赔偿请求。
4、在交通事故和治疗行为混合过错的情况下，应将责任人列为共同被告。
5、在当前还普遍存在一些层次比较低的医疗单位为了抬高单位形象，提高医疗水平，往往邀请其他医院的一些有名望的医师来为病人诊治。此时应以邀请单位为被告。
6、在经济利益的驱使下，一些医师往往凭借其在医院工作的便利，利用患者对其的信往，打着医疗机构名义在医院外开设病房进行医疗行为，医疗机构并不知情也未收取费用的，原则上列医师个人为被告，由该医师个人对医疗行为中的损害后果承担责任。但有的情况下患方有理由相信该医疗行为是医疗机构的行为。比如该医师出具给患者的医疗费票据上盖有医疗机构的印章，此时应列医疗机构为被告，只要医疗机构没有证据证明该印章是伪造的，就推定该医疗行为仍然是医疗机构的行为，责任由医疗机构承担。
(二)举证责任分配之辨析
1、举证责任分配的含义及形式
举证责任的分配是指按照一定的标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配。它的核心问题是应当按照什么样的标准来分配才既符合公平、正义的要求，又使诉讼较为迅速的完成。在我国，举证责任分配的一般原则是“谁主张，谁举证” 。
法律规定不可能穷尽纷繁世界中的各种案件，事务的发展总有一些不符合一般规律的特殊情况。我国法律根据当前的社会状况，着眼于平衡社会各种主体的诉讼利益，维护法律的最高价值，在举证责任分配的一般规则之外，规定了举证责任倒置，作为一般原则的例外和补充。
2、实践中如何把握举证责任的分配医疗纠纷案件千差万别、绝少雷同，同一案件中双方主张的过错和因果关系也往往并非唯一，举证责任的分配并非十分明确，而是呈多样化，具有灵活性。实务中，我们应注意法官认知能力在医疗纠纷案件中的应用。司法认知又称审判上的知悉，是世界上许多国家证据法上所普遍适用的就某些特定的待证事实由法官直接加以确认，从而免除当事人证明责任的一种诉讼模式，属于一种特殊的审判上的查明方式2。目前，有关国家和地区对于法官司法认知的范畴有不断扩大的趋势，体现了对法官裁量权的扩大，强化了职业技能，有助于节省诉讼成本，提高诉讼效率3。尤其对于标的小、争议焦点集中的案件，法院在审理这类案件时，可以适当扩大司法认知范围，不必完全依赖于医疗事故鉴定。也就是说，法官完全可以通过参阅医疗权威方面的论著和资料，对于一些医学常识性的问题进行判断，从而减轻和免除了当事人部分的证明责任，体现出司法公正的价值理念。
（三）医疗损害赔偿的鉴定
医疗损害赔偿的举证责任常常需要通过鉴定才能完成，鉴定就成了医疗损害赔偿案件中的核心环节。就目前而言，鉴定在鉴定体制、鉴定结论等方面存在诸多问题。医医相互现象越来越严重，让法官最为头痛的是，鉴定结论越来越模糊不清，面对着一份似似而非的鉴定结论，对于医疗并不精通的法官往往难于下判。目前我们要从审判观念上正确认识医与法的关系，慎重处理下列问题：
1、合理确定进行鉴定的案件范围。
下列案件不需再委托鉴定，可以直接推定医方具有过错：（1）医疗行为明显违反法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范常规或者根据生活常理可以判断的事实，法官完全不必、也不能要求当事人去作医疗事故鉴定，而应当根据日常生活经验法则直接推定医方的过错；（2）伪造、隐匿、销毁病历资料的；（3）涂改、违反规定修改病历资料，导致不能作出鉴定结论的；（4）未尽到必要的告知、说明义务的，但为安慰或者鼓励患者而作出不符合实际病情的陈述的除外；（5）违反职业道德，对急、重、危病人拒绝抢救而贻误救治的。对需要委托鉴定的当事人不申请鉴定的，可以采用咨询专家、采取积极措施促使当事人申请鉴定。如双方当事人均拒不申请鉴定，人民法院不需以职权委托鉴定，可以按照举证责任的分配，直接判决负有举证义务的一方当事人败诉。
2、如何处理医疗事故技术鉴定和医疗过错鉴定两类鉴定的关系。依据
3、从严把握重新鉴定条件，避免出现多个鉴定、重复鉴定。
重复鉴定往往会出现多个鉴定结论相互矛盾的情况，给法官的判断带来了困难。所以，重新鉴定问题应当从严把握其条件，在司法解释施行之后，具备下列条件才能重新启动鉴定程序：
第一、鉴定机构或鉴定人员不具备相关资格的。
第二、鉴定程序严重违法的。鉴定程序违法包括鉴定程序启动违法和鉴定程序本身违法。
第三、鉴定结论依据明显不足。4需要注意“明显”两个字，强调的是依据不足的程度问题。所谓明显依据不足，是指即使一般人、不具备专业知识的人，在看待鉴定结论的时候，也会发现它在逻辑上的前后矛盾之处，或者说只要稍微具备一点相关专业常识的人就会看出它是违背常理的鉴定结论。
如果鉴定结论主要内容没有问题，但存在一些一般性的问题或者是缺陷，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
4、多个鉴定结论相互矛盾，如何进行采信？
办法之一，请鉴定人出庭质证，相互对质，回答对方的发问，并论证各自结论的科学依据。
办法之二，专家辅助人出庭协助当事人对鉴定结论进行质证。
三、医疗损害赔偿的法律适用
（一）《医疗事故处理条例》和《民法通则》的具体适用
依据最高院《通知》第一条规定，条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。有人据此认为，构成医疗事故的适用《条例》赔偿，不够成医疗事故的适用《民法通则》赔偿。造成了实践中的法律适用二元理论，也实际上造成了医疗事故赔偿数额低，医疗过错赔偿数额高，患者不愿意做医疗事故鉴定的怪圈。有损害即有救济，有过错即应赔偿，责任和赔偿相对应已经成为审判的原则。二元理论造成了审判原则的混乱，也极大的影响了司法权威。审判实践中急需厘清《条例》和《民法通则》的关系。
（二）能否适用《消费者权益保护法》
患者是否属于消费者、医患纠纷能否适用《消法》在理论上争论颇多。医疗机构承担着救死扶伤的社会责任，而且医疗行为具有高风险性和一定的探知性，为了最广大人们群众的利益，国家要给与一定的保护，故对纯粹的医疗行为不能适用《消法》进行惩罚性赔偿。但这并不能允许医疗机构进行欺诈，不能成为进行违法活动的保护伞。故对于医疗机构于医疗行为无直接因果关系的欺诈行为应使用《消法》进行赔偿。混淆了其界限，将会出现“适用法律不当”的情况，严格《消费者权益保护法》适用范围，对依法维护医患双方权益，确保社会的公平正义都具有十分重要的意义。
四、医疗损害赔偿的立法建议
（一）现行医疗损害赔偿的立法现状。
医疗损害赔偿纠纷是近几十年在世界各国呈日益增长趋势的新的利益冲突和新的纠纷类型，在我国，近年来，医疗损害赔偿案件数量急剧增加，医患纠纷矛盾在加剧。砍杀医生，棺材抬到医院闹事时有发生。一方面老百姓反映医疗官司难打，另一方面医生、医院怨声载道，认为医疗服务本来就是一种高风险的职业，在医疗方面有许多未知领域需要探知，法院对他们要求太严，控制太死，束缚了他们的手脚。医疗纠纷专业性强，案件疑难复杂。审理医疗纠纷案件缺乏程序和实体法的依据，审判力量薄弱。随着2002年《医疗事故处理条例》的出台，确立了我国现行医疗事故民事赔偿争议解决方式的三种途径：一是当事人双方协商解决；二是当事人双方不愿意协商解决或协商解决不成功的，当事人双方可以向卫生行政部门提出行政调解；三是可以直接向人民法院提起民事诉讼。《医疗事故处理条例》与《医疗事故处理办法》在解决医疗事故纠纷方式相比：一是增加了当事人协商解决纠纷的方式；二是将卫生行政处理的补偿改为卫生行政居间调解的民事赔偿；三是将诉讼解决方式明确为民事诉讼，这一方面表明了《条例》的巨大进步，但另一方面也反映出现行解决方式途径仍然存有缺陷，同时《条例》仅为行政法规，其中关于医疗事故鉴定的程序有违公正性，保障患者复制病历、封存档案等权利缺乏可操作性，赔偿标准方面也较低，明显体现部门保护主义色彩，这一切均呼吁加快医疗损害赔偿案件的立法步伐。
（二）医疗损害赔偿的立法思考
1、确立多层次赔偿原则
《条例》在医疗损害赔偿中越来越被动，在医疗损害赔偿法中要想改变这种被动的局面，必须确立多层次赔偿原则。采用赔偿范围包括人身、财产和精神损害，赔偿额度根据不同的医疗行为和单位的不同性质所致损害，分别适用全面赔偿原则、限额赔偿原则、惩罚性赔偿原则和衡平性赔偿原则。
2、建立医疗损害赔偿纠纷的强制保险制度。
为了维护受害人的利益和分担转移危险损失，保险制度已为各国广泛采纳。目前，国外医疗事故的赔偿都是依靠医疗保险来实现的。为了保护医生对社会提供服务，保险公司为其提供职业责任险，在对保险期内发生的且在规定期内提出索赔的因过失造成的事故，由保险公司赔偿。笔者认为，我国设立医疗事故责任保险是很必要的：首先，立法中应确立民事赔偿制度和强制保险制相结合原则。应根据医疗事故的等级分别制定统一的赔偿标准。在赔偿基础上，确立法定保险制度；其次，明确赔偿责任范围，需既充分保护受害人的合法权益，又不至于因高额赔偿而影响医疗及保险事业的发展；再次，明确赔偿责任的责任主体，根据风险共担原则，分散医疗事故的赔偿责任，主要责任者（医生、护士）应承担部分赔偿责任，该赔偿部分可以保险人先期支付后取得代位追偿权，这样既可以充分救济受害人，也可以加强医务工作人员的责任心，促使其谨慎从医。目前，在我国开展医疗责任保险的法律环境很不理想，必要的相关实体和程序法亟待完善，在这种条件下，建立医疗保险制度的关键在于医疗保险金的落实。笔者认为，第一部分就是医疗机构从自己的收入中拿出适当的比例作为医疗保险金。第二部分，就是在每年政府对财政拨款中专列项作为医疗责任专项保险金。第三部分，本着患者自愿原则，在医院的门诊或住院费中适当增收一定的比例作为保险金。6建立医疗事故强制保险制度，可以最大限度的保护患者和医生的合法权益。
3、建立多元纠纷解决机制。
医疗损害赔偿的解决应有更多的途径，除上文所说的协商解决、调解解决外，还应建立解决医疗纠纷的仲裁机制。探索和寻求医疗损害赔偿纠纷高效低成本的医疗机制是现在社会追求的价值目标之一，采用仲裁方式解决医疗损害赔偿纠纷，能够最大限度的追求自由和公正。洛克曾说：“法律按其真正的含义而言，与其说是限制，还不如说是指导一个自由而有智慧之人去追求他的正当权益，法律的目的不是为了废除、限制自由，而是保护和扩大自由。”7
民事诉讼的效益和民事诉讼的迟延是一对矛盾，人民普遍认识到的是：“诉讼的空洞无味只会无益的消磨时间的现实。”8在美国，人们常说：“迟来的正义是非正义的。”如果诉讼过于昂贵，或纠纷的解决需要太长的时间，而非正义也将由此持续下去，而仲裁方式所体下的灵活性和一裁终局等特点，大大节约了时间和提高了经济效益，为当事人的正当性和经济目标的实现提供了新的途径。
4、建立以人民法院主导的新的医疗事故鉴定体系。
现行的以医学会为主导的鉴定机制有些许弊端：一是卫生行政部门有护短的嫌疑；二是集体鉴定制不利于鉴定人员独自承担责任，影响鉴定的公正性。为改善这种现状，应建立以人民法院为主导的鉴定体系。医疗事故鉴定应不再由卫生行政部门负责，而由法院负责。医疗事故鉴定人员不应局限于某一区域，应由法院在全国范围内随机选择。有些疑难案例的鉴定人员甚至可以从国外选择；鉴定的方法可以用通信也可以通过网上进行，但应匿名进行，医疗事故鉴定人员不应也无法知道所鉴定的事故发生在哪里或由谁导致；医疗事故的鉴定结论最后由法院确认。法院如果认为鉴定结论不准确或不可靠的，可以重新组织鉴定。医疗事故鉴定应符合客观性原则，医疗事故鉴定人对所鉴定的结论要签名负责，并承担相当的法律责任。这种做可以使所谓“老子”判“儿子”的局面得到根本改善。
结语
综上所述，保护受害人合法的民事权益与促进医疗技术的进步是一对矛盾。如何调整双方的利益冲突，涉及在全社会分配公平与正义的问题，从大的方面讲，这应当通过完善我国法律和相关制度的途径解决。从具体的司法实践看，人民法院依法妥善处理医疗纠纷案件，还有很多工作要做，还有很多方面需要进一步完善。本文只是对医疗损害赔偿的概念、举证责任的分配及司法认知、法律适用等部分问题进行剖析，并提出了解决的建议和设想。这些观点是否正确，是否能够指导审判工作，是否有利于权利保护和社会发展，还需要接受司法实践的检验。
参考文献：
1 江苏省高院民一庭：《关于医疗损害赔偿纠纷案件的调查报告》，《人民司法》2002年第10期。
2毕玉谦著《试论民事诉讼中的司法认知》，《中外法学》1999年第一期
3毕玉谦著《民事证据原理与实务研究》88－89页，人民法院出版社，2003年1月
4 《民事裁判标准规范》，吴庆宝主编，人民法院出版社，第646页
5 《民事审判指导与参考》，法律出版社，2005年第2期第131页
6罗志坚：《医疗事故损害赔偿的法律适用及建议》，《法律适用》，2004年，第1期
7英 洛克：《政府论》下编，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版
8日谷口安平：《程序的正义与诉讼（增补本）》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002版
