一、商业秘密的含义

我国的《反不正当竞争法》和《刑法》均规定了商业秘密的含义，规定商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

由此可见，商业秘密具有两大特性1、秘密性。应当包括“不为公众所知悉”和“权利人采取保密措施”二部分。关于“不为公众所知悉”，理解也不尽相同。有的学者将其称为商业秘密的秘密性、独创性或新颖性。也有学者称包含新颖性和秘密性。所谓不为公众所知悉，是指能构成商业秘密的信息还不为某一行业或准备涉足某一行业的人所知悉，这即应当指多数学者所谓的秘密性。但是我们需要探讨的是，商业秘密并不具备其他诸如专利权、商标权等知识产权的排他性，即权利一告取得，即成为一种公知技术，他人未经授权使用即为侵权。而商业秘密则不然，由于某种商业秘密权利人是保密的，其他人通过自己的开发实验，也取得了相同的信息，只要符合商业秘密的特征，也即构成了商业秘密。因此，所谓不为公众所知悉，即该信息不能为某一行业或准备涉足某一行业的人通过正常、公开的渠道取得即可。秘密性的另一方面即是权利人采取了保密措施，与“不为公众所知悉”是商业秘密秘密性的二个方面，是相辅相成的。权利人经过研究开发取得不为公众所知悉的商业信息（技术信息和经营信息）后，只是具备了成为商业秘密的基础，而权利人假如不采取保密措施，使其信息被他人通过有关途径所掌握，则其商业信息已经不能称为商业秘密。只要能够反映出权利人为使其商业信息处于独占状态，已经采取了某种措施，能够引起相关义务人的注意，使义务人清楚即可。正如国家工商行政管理局工商工字（1998）第109号“关于商业秘密构成要件的答复”中所解释的：只要权利人提出了保密要求，其职工或与权利人有业务关系的他人又知道或应当知道权利人存在商业秘密，则此职工或他人就应当承担保密义务，而权利人的保密措施就算是合理的。

2、价值性。所谓价值性，是指该信息能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势。不少的专家学者认为，作为商业秘密的构成要件中，除了秘密性、保密性、价值性以外，还应当包括实用性。理由是实用性是该信息能够付诸实施，实用性是价值性的基础，没有实用性就没有价值。但是即使有了实用性，如果没有价值性，也不能构成商业秘密。因为实用与价值是一体的，只有实用，才有价值，而有价值则必然要是实用的。因此，商业秘密的价值性本身已经包括了实用性，没有必要单独成为构成要件之一。需要指出的是，这里所指的价值性是指其具有经济价值，不具有经济价值而具有其他价值，如精神价值的信息，不构成商业秘密。另外，价值要具有客观性，即必须在客观上具有价值性，仅仅由所有人认为有价值而客观上没有价值的信息，不能构成商业秘密。商业秘密是使经营者取得竞争优势的信息，与此无关的信息，即使由经营者作为秘密进行管理，也不是商业秘密。

二、侵权行为的归责原则

侵权行为的归责原则，是指在侵权行为或物件造成他人损害的情况下，应当根据何种规则和标准而使行为人承担责任。一定的归责原则决定着侵权行为的分类也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的依据等。我国民事侵权法理论一般把归责原则分为三大类：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。其中过错责任原则是适用于一般侵权行为的一项基本原则。在过错责任原则中存在一种特殊形态的归责原则，即过错推定原则。过错推定原则是过错责任原则在司法实践中的具体应用。这种归责原则所确定的责任构成要件方面，以及过错推定责任所具有的制裁、教育、预防、确定行为标准等功能方面，同过错责任原则基本相同，但二者仍然存在一些不同之处。二者在举证责任的分配上不同。过错责任原则采取“谁主张谁举证”的原则，因此由提出主张的一方当事人承担举证责任。而在过错推定原则下，举证责任发生了倒置，提出主张的一方无需就行为人的过错负举证责任，相对方只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由才可以免责。过错的轻重对责任的影响不同。过错责任原则将过错区分为不同的程度，据此确定行为人责任的大小与轻重。在过错推定的情况下，由于行为人的过错是推定的，过错本身具有一定的或然性，因而难以确定过错的程度。

三、侵犯商业秘密的种类

侵犯商业秘密的行为主要包括以下几种。

www.TT91.comw第一、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃，是指以非法占有为目的，秘密窃取权利人的商业秘密。利诱，是指以物质和非物质利益诱使掌握和了解权利人商业秘密的有关人员向其披露商业秘密，这是实践中常见的一种方式。胁迫，是指以给商业秘密权利人或掌握了解商业秘密的有关人员造成损失相要挟，迫使其交出商业秘密的行为。

第二、披露、使用或者允许他人使用不正当手段获取的权利人的商业秘密。这是行为人侵犯商业秘密这一非法行为的继续。是对商业秘密的进一步侵犯。披露，是指行为人公开非法获取商业秘密的行为，不论出于何种目的和动机，只要实现了公开的行为即可构成。使用，通常指行为人以获取经济利益为目的，将非法获取的商业秘密直接用于生产、经营之中的行为。允许他人使用，指行为人将非法获取的商业秘密提供和转让给他人使用。

第三、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这一种侵权行为是以行为人和权利人之间有保守商业秘密的权利义务关系为前提的。虽然行为人因合法方式获得和掌握了权利人的商业秘密，但应严格地履行保密义务。如果是行为人违反保密义务，将其掌握的商业秘密予以披露、使用或者允许他人使用，显然属于一种严重的不正当竞争行为。如商业秘密权利人的内部人员、调离人员、离退休人员为了获取较高的报酬和额外的报酬，将权利人的商业秘密有偿地提供他人。

第四、第三人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密，而予以获取、使用或者披露该商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。所谓第三人，指直接获取权利人商业秘密的行为人以外的其他人，明知是对向其传授商业秘密的人具有获取商业秘密的非法行为的确切性认识，应知是一种主观上的预见性。只要将行为人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密而对该商业秘密予以获取、使用或披露的，尽管具有间接性质仍构成对商业秘密的侵犯。

四、侵犯商业秘密的归责原则

侵权行为法的归责原则，是指在行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。目前，学界关于包括商业秘密在内的知识产权，应以何种归责原则为基础，还存在以适用过错责任原则还是适用无过错责任原则，而以过错责任原则为补充的不同观点。从以上几种行为的性质来看，行为人均有故意或者过失的心里状态，即行为人具有主观过错。从我国《反不正当竞争法》和《刑法》的规定来看，我国法律对侵犯商业秘密行为的规定采取的是范围限制型规定，即只就上述法律规定的侵权行为追究法律责任。

我国法律对侵犯商业秘密行为责任认定中包含有对行为人主观过错的要求，即商业秘密侵权诉讼实行的是过错责任原则。所谓过错责任，是指以过错作为归责的构成要件和归责的最终要件，同时，以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。

商业秘密侵权适用过错责任原则，第一、《中华人民共和国民法通则》第106条明确规定：公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。也就是说，只有法律有明文规定的情况下，才能承担无过错责任。而从目前的有关法律规定来看，并无有关包括商业秘密在内的知识产权侵权行为归责适用无过错责任原则的规定，那么，商业秘密侵权行为只能适用过错责任原则。第二、从商业秘密本身来看，《反不正当竞争法》第十条、国家工商行政管理局《关于禁止侵权商业秘密行为的若干规定》第三条规定的侵犯商业秘密的情形都体现了当事人的故意或过失的主观行为。第三人没有故意和过失，独立研制或以正当方式取得的商业秘密，如通过合法的参观访问、对技术拥有人制造、销售的产品经拆卸、测绘、分析、实施反向工程等手段掌握该商业秘密后对该秘密进行使用、转让等行为，因为第三人没有过错，就不能认为其侵犯了权利人的商业秘密。

五、结束语

商业秘密侵权诉讼中并不存在举证责任倒置的情形，因此也不存在适用过错推定原则的情形，商业秘密侵权诉讼的归责原则仅是过错责任原则。商业秘密侵权诉讼的举证责任问题是目前学术界探讨的比较少的一个领域。举证责任问题的研究以侵权责任的构成为源头，而侵权责任的构成要件又由侵权行为的归责原则所决定。因此研究商业秘密侵权行为的归责原则对于确定原被告双方的举证责任等都具有重大意义。