德国刑法学家耶林曾说过：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”全球轻刑化趋势以及人权运动的高涨，使得非刑罚化和非犯罪化成为当今世界刑法改革的两大主题。非刑罚化是指对于有轻微甚至中等程度犯罪行为的人应当以多种非刑罚化制裁措施代替刑罚来感化、改造，即用刑罚以外的比较轻的制裁代替刑罚，或减轻、缓和刑罚以处罚犯罪,其主旨是尽量将刑罚的适用控制在最小范围和最低限度内。

我国由于受传统的“刑罚万能”观念的影响，重刑化趋向明显，非刑罚化改革步履维艰。因此，我国应借鉴西方国家先进的经验，转变立法与司法观念，建立和完善包括保安处分在内的非刑罚处罚制度。本文拟就非刑罚化改革在中国的现状作出初步探讨，并对其在我国的适用提出一些建议。 

一、非刑罚化改革在中国的障碍

（一）观念上的障碍

中国早期的儒家文化中，提倡以德和礼来进行统治，“以人为本，本治则国固，本乱则国危。”（《管子•霸言》）但随着社会的逐渐发展，刑罚的功能也逐渐被夸大以致神化，乱世用重典的思想也牢固地植于人们的思想中，崇尚刑罚万能，直到建国初期乃至社会主义建设时期，每当社会治安有所恶化时，“严打”的刑事政策就会闻风而出。因此，可以说我国是一个有着重刑传统的国家，在我国推行非刑罚化思想必须小心谨慎，循序渐进，切不可操之过急。

（二）结构上的障碍

1.立法过于粗放

尽管新刑法对管制、缓刑等非监禁刑措施作了进一步的规定，但立法过于粗放，在司法实践中，无论管制还是缓刑运行并不理想，如刑法第72条中“确实不致再危害社会”的绝对化表述有失立法的科学性；缓刑监督措施比较原则，粗放，且未规定缓刑犯违反相关考察标准应当承担的法律后果，重管束轻教育，不能体现缓刑的矫正功能。再如刑法第37条中规定了训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或由主管部门予以行政处罚或行政处分等非刑罚处置措施，这些措施在实践中并未发生很大作用，仅有象征性意义。

2.量刑过于机械

我国刑法应以报应与预防相统一作为量刑的一般原则，而1979年刑法第57条并不包括刑罚个别化原则，未规定表明再犯可能性的个人因素，1997年的刑法第61条仍承袭79年刑法的规定，未作任何变动，尤其是没有增加刑罚个别化的内容，这是十分遗憾的。不考虑犯罪的个人情况而机械地量刑，会使刑罚的个别预防目的难以得到实现。

3.行刑过于分散

在我国现行的行刑机制中，行刑主体过于分散，管制、缓刑、剥夺政治权利、拘役、假释、暂予监外执行、驱逐出境是由公安机关作为刑罚执行机关执行的；监狱负责死缓、无期徒刑和有期徒刑的执行（剩余刑期在一年以下的有期徒刑由看守所代为执行）；而法院则负责罚金刑的执行和死刑立即执行，这种分散多元的行刑机制存在着诸多弊端，“因为在现行体制下，人民法院在适用缓刑以及监狱在提请假释时，均要征求罪犯所在地公安派出所的意见，而公安派出所因长期超负荷运转，自顾不暇，对法院和监狱作出的非监禁刑尝试，常常作出否定性的答复，这在客观上限制了非监禁刑的适用。”而造成管制刑适用率低的原因则是刑罚的惩罚力度不够，缺乏应有的执行保障，最重要的是管制和缓刑的适用对象难以区分，且现有社会条件下管制已不再实用。因此我国当务之急的是应引入新的制度来改造实践中存在问题较多的管制与缓刑制度。

二、健全和完善我国非刑罚化的实现方式

根据我国刑法的规定，我国非刑罚化的实现方式有三种：

（一）通过规定免刑制度和免除处罚情节，对刑罚的适用范围进行实质限制。

行为人只要具备了法定的免除处罚情节,尽管其行为仍然构成犯罪,但法院也只能确定其有罪,而宣告其免除刑罚处罚。根据我国刑法规定，免除处罚情节包括应当免除处罚情节和可以免除处罚情节。其中，应当免除处罚情节有：犯罪中止并且没有造成损害的；防卫过当；避险过当；从犯；胁从犯；犯罪后自首并有重大立功表现等。可以免除处罚情节有：在我国领域外犯罪，在外国已经受过刑罚处罚的；又聋又哑的人或者盲人犯罪;预备犯；犯罪较轻且犯罪后自首；个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的等。如果行为人的犯罪行为符合上述法定免除处罚情节，就应当不给予刑罚处罚而适用非刑罚处理方法。

（二）通过非刑事制裁措施对刑罚的适用范围进行实质限制。

我国1997年刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”非刑事制裁措施一般适用于有免除刑罚情节的罪犯、罪行轻微的罪犯或有轻微罪行的未成年人，它本身不具有刑罚的性质，但又可以起到弥补刑罚功能局限的作用。

1.完善非刑罚性处置措施。

目前各国的非刑罚化途径大致上有两类。第一类是在审前阶段采取的措施，包括缓起诉、转处、辩诉交易等；第二类则是审理阶段采用的一些刑罚替代措施，如社会服务、赔偿、担保、向受害人赔礼道歉、具结悔过、公开训斥、行政处罚等。但我国的非刑罚处罚方法在实践中并未起到预期的效果，因此，必须对其立法进行完善，使其不再仅具象征意义。

    训诫主要是对犯罪分子当庭予以批评或谴责，责令其改正，并告诫犯罪分子不再犯罪。这明显带有说教性质，难以取得预期的效果，笔者认为这项措施可建议废除。

    责令具结悔过，指人民法院责令犯罪分子用书面形式保证悔改并不再犯罪的一种非刑罚处理方法。与训诫相比，责令具结悔过采取书面方式，有凭有证，并可在一定范围内公开，使人们知晓行为人的犯罪行为，以达到预防犯罪的目的。但犯罪人再犯罪与否并不以他的保证为必要，而且衡量被告人是否悔过的标准难以掌握。只有对证书的效力加以适当规定，例如以此作为再犯罪时的量刑情节来考虑才能避免流于形式。

赔偿损失，指人民法院根据被害人的经济损失情况，判处或者责令犯罪分子给予其一定的物质补偿的一种非刑罚处理方法。赔偿损失只适用于给被害人造成的物质损失而不适用于精神损害，这是我国立法上的一大缺陷。赔偿损失实质上是由刑事实体法规定的民事赔偿，既然它性质上是民事赔偿，且只不过是为了诉讼便利才将两个诉讼过程合二为一，那么就不能否定其精神损害赔偿的一面。

2.以社会服务令代替短期自由刑，或在管制与缓刑中增设社区服务制度。

2001年谢霆峰带给我们一个新名词??社区服务令。社区服务令可以避免短期自由刑中的诸多弊端，如交叉感染加大人身危险性、难收改造效果，司法开支加大等，有利于促进犯罪人的再社会化，更好地融入社会，保障了犯罪人的人权，体现了刑罚轻缓化的趋势。2001年5月，河北省石家庄市长安区人民检察院出台《关于实施“社会服务令”暂行规定》，对17岁的李某发出“一个半月，100小时”的服务令，在中国内地率先实施了社会服务制度。但目前我国的社区服务令还存在许多不足之处，司法实践先行，而刑事法律滞后，社区服务等措施“师出无名”。因此，迫切需要在刑事法律中对社区服务作出明确规定，为刑事司法提供法律依据。

鉴于我国的情况，建议将社区服务令作为一个刑种，可以单独适用也可以附加适用。它的使用主体只能是法院，其次，规定完整的具体的社区服务令内容。它的适用对象应该明确，如年龄在14岁以上，有相当的劳动能力，罪行轻微，人身危害性小，恶性不深的犯人。限定服务时限与具体内容，设置奖惩后果等。

    在管制和缓刑中增加社区服务具体可在刑法第39条和刑法第76条增加一款规定，即判处管制和缓刑犯罪分子必须参加当地的社区服务。同时在大城市以若干区为单位、在小城镇以若干乡镇为单位由司法行政部门组织社区服务点，设立相应的管理人员，负责对犯罪分子进行社区服务管理、监督，并开展多种形式的帮教活动。如果条件成熟后，可将这一制度推广到被暂予监外执行、被裁定假释、刑满释放后继续剥夺政治权利的非监禁刑的罪犯的管理和监督上。社会服务的设置充分考虑了犯罪行为人的心理特点，又节约了行刑资本，也迎合了民众的宽恕心理，极具人道精神，所以中国有引进和适用的可行性。

（三）通过保安处分，弥补刑罚功能的不足,限制刑罚的适用范围。

保安处分是近代刑罚理论由报应刑向教育刑转化的结果，保安处分是指国家在行使刑罚权之外，为了维护正常的社会秩序而对犯罪人或有犯罪倾向的人采取的一种社会防卫措施，包括代替犯罪人刑罚的适用或作为刑罚补充适用的教育改善措施。该制度起始于1893年瑞士刑法学者司拖斯起草的瑞典刑法典,后逐渐为许多国家尤其是西方国家的刑法所接受。保安处分一般适用于无刑罚适应性的无责任能力人、限制责任能力人、具有特种危险性的犯罪人以及未曾犯罪但恶性重大者。1932年国际刑法会议曾指出:“不能适用刑罚的时候,或仅用刑罚不够的时候,建立保安处分的体系,以补充刑罚体系是不可避免的措施”。作为一种刑事政策思想,保安处分最初由德国刑法学者克莱因提出。他认为，“维护公共安宁和幸福是一切刑事立法的唯一正当根据”。因此，就有必要在刑罚之外另行根据行为人的犯罪危险性予以保安处分。

如前文所述，我国并未真正建立保安处分制度，劳动教养等措施虽然类似于保安处分，但比保安处分更为严厉。针对这种情况，有学者提出拆分公安机关的观点，认为公安机关权力过大，集行政机关、司法机关(刑事诉讼中的侦察机关)两者权力于一身，应分离其司法权，将一部分警察专门作为司法警察归检察院领导，另行组建警察机构，行使保护公共安全的职能。 

从世界范围的刑罚发展史来看，刑罚轻缓化是刑罚进化的必然结果，即使非刑罚化改革作为一场运动在我国目前并不可行，但从世界刑法发展的整体趋势来看，非刑罚化所蕴含的轻刑思想和保障人权的精神仍是值得我们重视的。2003年全国六省市开展社区矫正的试点工作，实际上就是在探索非刑罚化制度的实践。刑罚制度要充分体现罪罚相应和社会公正，这应当是一种趋势。况且，死刑尚应废除，非刑罚化制度怎么会不适用于中国呢？