摘要：非婚同居是客观存在的社会现象，它是指两个单身异性成年人在一定时期内非基于结婚目的而自愿结合在一起共同生活的状态。但是我国法律对非婚同居的视而不见，一方面，使得非婚同居双方的合法权益得不到有效保护，另一方面使得个人私下暴力解决非婚同居纠纷的案件增多，破坏了社会秩序，故应对非婚同居进行法律规制。本文在对非婚同居法律规制的必要性与可行性进行分析的基础上，提出了对非婚同居法律规制的原则、非婚同居法律规制的具体构想等方面的立法建议。

一、非婚同居的法律界定

非婚同居是一种复杂的社会现象，按不同的标准可作不同的分类：以同居的男女双方是否有配偶为标准可分为一方、双方有配偶的同居和双方无配偶的同居；以同居主体是否以夫妻名义为标准可分为以夫妻名义的同居和不以夫妻名义的同居。一方或双方有配偶的同居，不管是否以夫妻名义，均破坏了一夫一妻制的社会主义婚姻制度，既为婚姻法所禁止，也为道德所不允，此外，同性恋之间的同居，亦不被我国的法律和道德所承认，对于这些同居，本文不予讨论。本文所探讨的非婚同居，是一种既应符合“无害性”原则，也要符合我国社会的公序良俗原则的婚姻之外的同居，简单地说，就是无配偶且符合结婚实质要件的男女双方完全自愿，以夫妻名义或不以夫妻名义，在一定时期内共同生活的一种状态，这类同居既不为法律所禁止，也不为道德所谴责。它应满足以下五个条件：

第一，同居者应是未婚的男女双方，不应包括已婚者，否则构成对合法婚姻及合法配偶的侵害，也违背了我国婚姻法中“禁止有配偶者与他人同居”的规定，另外也不应包括同性之间，我国社会的一般价值观念还不允许同性恋者组成家庭。

第二，同居者完全自愿。同居在协商一致的基础上选择非婚同居，双方是完全自愿的，否则构成欺诈、胁迫等情形，使非婚同居的选择不发生效力。

第三，男女双方必须都达到结婚年龄且不存在禁止结婚的情形，婚姻法中的这些规定是为了保护当事人及其后代的健康，非婚同居中也应贯彻。

第四，同居者不以结婚为目的，既然选择这种生活方式就是为了摆脱婚姻的束缚，那么同居当然不是以结婚为目的，即便少数有结为夫妻的意愿，但也未通过法定形式加以确定。

第五，同居生活达到了一定的期限。“一夜情”显然不能等同于非婚同居。各国法律对非婚同居予以保护均以同居达到一定期限为条件。如丹麦法律规定须同居3年以上，其间无明显中断。而南斯拉夫有关法律规定同居须“长时间”进行，否则，法律不予保护。[①]我国对非婚同居的立法，应当规定一个合理的期间为起点。

二、对我国非婚同居进行法律规制具有现实必要性

对于非婚同居，我国法律过去持非常严厉的态度，道德也不相容。最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中规定:“未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，一方要求离婚或解除同居关系，经查确属非法同居关系的，应一律判决予以解除。”而且同时还规定:“……应首先向双方当事人严肃指出其行为的违法性和危害性，并视其违法情节给予批评教育或者民事制裁……”过去我们国家之所以对非婚的同居采这么严厉的态度而没有用法律的手段去规制它，立法者的主要理由是对于这种逃避《婚姻法》规范的行为，不能予以法律的承认，否则会有更多的人会不登记而同居，使国家的婚姻家庭制度受到严重的冲击；同时，对于以这种形式同居的男女间的关系还没有调查研究清楚，没有准确的规范意见，因此不急于作出规定。[②]

但是，我们应当看到，不论法律是否对非婚同居进行调整，这种现象都会继续发展。而且，而且它背后的产生因素强大有力，社会不可能逆转这些因素。非婚同居现象像任何事物一样是有其两面性的：一方面它有婚姻所不及的优势才使得许多人选择；另一方面它也有危害性，如非婚同居关系的男女双方满意的程度远远低于婚姻，同居关系不利于孩子的成长等。而且，由于我国法律对非婚同居的视而不见，一方面，使得非婚同居双方的合法权益得不到有效保护，另一方面使得个人私下暴力解决非婚同居纠纷的案件增多，破坏了社会秩序，因此，为了保护个人的权益、稳定社会关系，应当给予非婚同居适当的法律规制。

近年来，我国司法解释开始对涉及非婚同居的部分问题作出相关规定，[③]这是值得肯定的，但是法律调整的力度还是远远不够的，因此，应当借鉴其他国家的法律规制方法，完善我国的法律。

三、对非婚同居关系进行法律规制具有理论可行性

首先，法律对非婚同居进行规制，是对源于个人自治的家庭自治权的尊重和保护。个人自治在现代社会因具有正当性的伦理基础而为现代各国法律所肯定。个人自治之所以正当，其伦理基础在于“自己决定权”。也就是说，自己的私事由自己自由决定，其中包括与家庭的形成、维持相关的决定权(结婚、同居、离婚)。[④]家庭自治是个人自治的联合，是个人自治的自然延伸。因此，“自己决定权”作为个人自治的伦理基础，同样可以说明家庭自治的正当性。选择自己的家庭生活方式属于家庭自治的应有之意，当事人选择非婚同居是通过个人自治而实现的家庭自治，法律对此予以承认，才能充分尊重和保护当事人的家庭自治权。

其次，法律对非婚同居进行规制，就是对个人人权尤其是对弱势者人权的尊重和保护。个人选择非婚同居是基于个人自由权的实现，自由权是基本人权之一，是消极要求排除国家权力介入个人的领域，以保障个人决定意思及活动之自由的人权。但人所能真正享有的自由是一种相对的自由，即法律约束下的自由。“一个人的自由应当能够与他人的自由并存”，这是法学先哲们提出的调整自由的法律原则。法律对于自由的确认和保护，其衡量的标准就是一个人的自由能够与其他人的相同自由共存。[⑤]如果法律不对非婚同居进行规制，非婚同居者的自由就处于一种放任状态，如果这种自由成为了不受任何限制的绝对自由就必然会使同居的另一方受到伤害，而非婚同居中的妇女和儿童作为弱势者经常会成为受伤害的一方。法律只有对非婚同居进行规制，通过对法律权利的宣示，表明国家负有了相应的救济责任，才能真正体现法律对个人人权尤其是对弱势者人权的尊重和保护。

四、规制非婚同居的基本原则

目前,规制非婚同居的立法例有三种:一是在亲属法或婚姻家庭法中另列条款作出规定；二是颁布单行法，专项立法规制；三是通过司法判例承认当事人之间形成的非婚同居协议。分析我国法律传统和现状，《婚姻法》及其司法解释已就法律婚、事实婚进行规定，且我国是非判例国家，因此以单行立法形式规制非婚同居最为适宜。立法调控非婚同居过程中，应遵循必要的价值趋向和基本原则:

一是区别对待原则。所谓区别对待原则，是指法律对非婚同居的规制，应当将其与婚姻区别开来，使两者之间有一个明确的界限。从法理上看，非婚同居和婚姻的共同目的在于创设共同生活秩序的事实，但二者却有本质上的不同。婚姻中的权利义务，基本上是由法律全面地加以确认和规范，具有预定性和强制性，进行婚姻状态的当事人别无选择地受其约束，只有全面接纳、承受和遵行的义务，没有按自己的意志予以选择、变更和排斥的权利。因而，行为人只对婚姻行为的起始或终结有一定的意志自由，对后果则无意思自治。从这个意义上讲，婚姻行为主要体现了国家意志。[⑥]但非婚同居并非如此，其内容完全由当事人自己来安排，何时开始和终结、家务如何分配、生活开支怎样负担等，从来没有一个统一的模式。不同的当事人有不同内容的非婚同居生活。如果当事人能够公平地开始和结束这种关系，那么他们之间的关系也只是个人意志关系而非国家意志关系。选择非婚同居，实质上就认可了该种生活方式与婚姻的区别。在立法上坚持区别对待，既能够明确二者的不同，使人们在选择共同生活方式时有一个清晰的预期，也是对人们选择共同生活方式权利的尊重。否则，必将抹杀两种不同生活方式的内在规定性，也将是对人们私生活自由的严重侵犯。因此，对非婚同居的立法规制必须坚持区别对待原则。

二是价值中立原则。所谓价值中立原则，是指法律在非婚同居与婚姻之间，保持中性立场，对非婚同居既不责难，也不鼓励。法律对其规制的必要性主要在于因非婚同居而产生的不公平后果，而不在于非婚同居现象本身。在非婚同居关系解除产生不公平后果时，应当遵循公平的原则重新分配当事人的利益，维持当事人的利益平衡，但对于非婚同居行为本身不宜惩罚，也不宜奖赏。当事人选择非婚同居，法律既不剥夺其财产，也不赋予其取得额外财产的权利。人们选择非婚同居的生活方式将不受任何限制，坚持价值中立原则，同样体现了对人们选择共同生活方式自由的尊重。毕竟，这是一种个人价值观的体现，对这种现象的是与非的评价，应当属于道德领域的范畴，在私法领域法律只是最低限度的道德，它不能逾越自己的底线，法律只能持中立态度在必要的范围内对非婚同居进行规制。

三是公平原则。规制非婚同居的立法，属于民法范畴，民法作为权利法，以保障权利作为立法的基础。非婚同居关系的规制，更重视私法的作用，强调民法理念精神的适用，如公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则和保护弱者利益等。非婚同居完全自愿，其中的内容完全依靠当事人之间的约定，但如不存在有效约定时,可依据公平原则即平衡双方的利益进行处理。非婚同居一方做出的决定导致另一方严重不利或侵占损害另一方利益时，也通过公平原则矫正，保护弱者的合法权益，重新分配当事人之间的权利。对于在非婚同居期间对同居生活付出较大的劳务的，在同居关系终止时可享有经济补偿权，这也是公平原则的具体体现。

五、规制非婚同居的具体构想

（一）非婚同居的人身关系

1，非婚同居关系形成后，非婚同居者之间不因同居而产生任何配偶间的人身关系，而且，一方与对方的亲属间也不产生任何姻亲关系。

值得注意的是，非婚同居期间，当事人必然从事日常家务。所谓日常家务, 通常包括共同生活的一切必要事项，一家之食物、光热、衣着等之购买，保健（正当）娱乐、医疗，子女之教养，家具及日常用品之购置，女仆、家庭教师之雇用，亲友之馈赠, 报纸杂志之订购等, 皆包含在内。[⑦]关于日常家务, 并不必然由双方同时负担。如果当事人一方因日常家务与第三人为法律行为, 其债务如何负担对第三人意义重大。由于当事人从事日常家务的目的在于维持共同生活, 虽非婚同居期间不产生配偶间的人身关系，但第三人又难以得知当事人是否已婚，基于保护交易安全的考虑，应当适用法律关于表见代理的规定，赋予当事人日常家务代理权，要求另一方就一方因日常家务所生债务承担连带责任。

2，非婚同居关系因下列事由而终止：（1）结婚。结婚是非婚同居当事人中止非婚姻同居关系的重要方式；（2）破裂。非婚姻同居生活完全基于双方自愿，以双方相互协调和适应为条件，一旦一方或双方认为彼此不再适应对方时，则应中断此种关系；（3）死亡。一方或双方死亡也会导致非婚同居关系的中止。

非婚同居关系终止时，一方无权向对方主张经济方面的权利。但如非婚同居关系终止时双方存在一定程度的不公平，此时可依据双方之间的协议或公平原则来处理。

（二）非婚同居的财产关系。这是对其进行法律规制的主要方面。除非法律明确规定不允许排除适用的以外，非婚同居者间的权利义务都可以允许当事人订立契约来约定。而且为了充分尊重当事人的意思自治，约定应优于法定。

1，非婚同居的财产制。选择非婚同居是为了享受比婚姻更大的自由，因此并不当然地包括与对方共有财产。我国目前婚姻法规定了法定财产制、约定财产制等多种形式，给予当事人极大的自由，只要不违反法律禁止性规定都可以采用，已经能够较好地满足各个阶层的需要。非婚同居者可以通过契约约定采取何种方式，但如双方之间没有约定时，不能像婚姻中的夫妻一样自动适用与特有财产制结合的婚后所得共同财产制，而是要适用分别财产制。即只要没有明确约定，同居前后各自的财产都归各自所有，因为能够保持自己经济和财产的相对独立性是非婚同居当事人选择这种生活方式的重要动因。

2，非婚同居债务的承担。非婚同居者可以契约约定债务的承担方式，如果无约定，则专用于一方生产生活而产生的债务应由该方来单独承担，而对于共同债务的承担与婚姻中夫妻对共同债务的承担没有太大差别，因此，非婚同居的共同债务也理应由双方来共同负担，而且双方还可以通过契约来约定彼此承担的份额，如果没有约定就采用公平的原则来决定各自应承担的份额。

3，非婚同居者间的相互扶养。非婚同居者间不具有配偶间的人身关系，不能享有婚姻配偶间的权利和义务，相互之间不存在相互扶养的义务，但是双方也可以通过契约约定彼此的扶养义务，法院应承认契约的效力。

4，非婚同居者间的相互继承。传统理论认为，非婚同居者无婚姻中的夫妻身份，自然不能享有法定的遗产继承权，我国仅在《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第13条规定，如果认定为非法同居关系，而又符合继承法第14条(对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产)规定的，可以根据相互扶助的具体情况处理(即以继承人以外的人分得适当的遗产)，这种情况下非婚同居者能得到的财产是很有限的。我国法律也应借鉴国外的一些规定，明确同居一方可以通过遗嘱将自己的合法财产遗留给另一方，只要符合法律的规定就应承认遗嘱的合法效力，这也是遗嘱自由的体现。

（三）非婚同居者与的子女关系

根据婚姻法第规定，非婚生子女的法律地位在原则上是等同于婚生子女的，但是我国在法律上仍然使用了“非婚生子女”和“婚生子女”的称谓，在实际上还是有所不同的。非婚生子女和婚生子女的地位日趋平等是一个趋势，尤其是亲子法之立法走在前面的德国、埃塞俄比亚等国，在子女的称谓上已不再作“婚生”与“非婚生”的区别，无论父母之间有无婚姻关系，其所生的子女均统一称为“子女”。[⑧]我国立法也应顺应这一趋势，充分体现民法领域对人、尤其是对弱者的人文关怀。

参考文献

1，方霞：《对婚姻自由原则的思考--兼论同居现象的合理规制》，载《广西政法管理干部学院学报》，2005年第一期。

2，王丽萍：《婚姻家庭法律制度研究》，山东人民出版社2004年版。

3，陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2000年版。

4，高留志：《论非婚同居的立法规制》，载《广西政法管理干部学院学报》2003年第6期。

5，陈苇主编：《家事法研究》（2005年卷），群众出版社2006年1月出版。

6，张民安：《非婚同居在同居配偶间的法律效力》，载《中山大学学报》，1999年第二期。