在合同法制定之前，司法实践中一直以《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第128条为依据，将赠与合同认定为实践性合同。但简单的条文规定难以解决实践中遇到的问题，理论界对赠与合同的性质问题讨论已久。合同法首次对赠与合同作了较为详细的规定，但是仍存在许多不明确之处，如赠与合同的性质、形式、主体范围等问题，都有待于进一步研究和完善。本文拟就赠与合同的性质问题作一探讨。

一、问题的提出

与买卖合同、租赁合同等双务、有偿合同相比，赠与合同作为一种特殊的单务、无偿合同，在实践中出现的频率相对较低。但是赠与合同往往是基于一定的复杂关系而产生的，加上我国目前的合同法未能作出完善的规定，以致这类案件往往让法官难以决断，如何平衡双方的利益成为最大的难题。

二、理论争议

民法学界对赠与合同的性质问题争论已久，从合同法颁布之前就已开始，合同法的颁布也未能为这个争议划上句号。总结学者们对该问题的观点，大致可以分为以下三种：

（一）赠与合同为实践性合同

实践性合同即以实际交付赠与物为成立要件的合同。认为赠与合同属于实践性合同的学者主要是从赠与人的利益角度加以考虑的。如果将赠与合同的性质确定为诺成性，那么只要双方当事人意思表示一致，赠与合同即告成立，对双方当事人就发生法律约束力，赠与人就必须如期交付财产，不得反悔。赠与人一旦到期不能交付标的物，就要承担违约责任。

将赠与合同规定为实践性合同的不足之处在于，双方意思表示达成一致后，合同还未成立，约定对双方没有约束力，主要是对赠与人没有约束力。那么是否履行赠与财产的约定全凭赠与人的意志。这样不仅使双方当事人关于赠与的约定变得毫无意义，也使受赠人的期待落空，甚至造成经济上的损失。

（二）赠与合同为诺成性合同

诺成性合同即双方意思表示一致即成立的合同。将赠与合同的性质认定为诺成性的学者主要持以下几点理由：第一，规定双方意思表示一致时即为合同成立之时，可使合同的确定力得到有效的保证，合同双方不得随意反悔，否则将承担违约责任，体现了法律的严肃性。第二，赠与合同的立法建构中，有一个基本的价值判断即出于保持双方利益平衡的考虑，需要对赠与人进行特别保护。在确认赠与合同诺成性的同时，赋予赠与人以任意撤回权，和规定赠与合同为实践性一样能保护赠与人的利益。第三，确定赠与合同为诺成性合同可给整个市民社会带来积极的作用。

然而将赠与合同毫无例外地视为诺成性合同，也不尽合理，尤其是给司法操作带来了困难。赠与合同的双方本来就处于一种利益不均等的地位，加上赠与合同往往是由于一定的复杂关系或原因而产生的，如果强行要求赠与人按照承诺交付财产与受赠人，很可能对赠与人过于不利，有悖平等原则，甚至与道德相违背。

三、立法的不足与完善

目前我国对赠与合同案件的判案依据只有合同法中的相关规定，而合同法中存在着许多不足之处，造成了理解以及运用上的困难。在此，笔者仅针对赠与合同性质的相关规定作一粗浅分析。

其一，理解上容易产生分歧。从合同法第185条对赠与合同的定义来看，赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与，合同即成立。如果将这里的“表示接受”理解为用接受的行动为表示显然过于牵强，按照一般理解，这里的“表示”应该是以意思表示。若要表达用行动接受赠与的意思，应该直接表述为“受赠人接受赠与”为宜。据此，该条规定应该理解为双方意思表示一致，合同即成立，也就是说赠与合同的性质为诺成性，学者们对于该条的理解比较一致。

而合同法第186条的两款规定则引起了学者的争议。该条第一款的规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”就引起了两种不同的理解。有人认为该条款体现了赠与合同的诺成性质，因为合同的撤销是针对已经生效的合同而言的，对于没有生效的合同就不存在撤销的问题。也有人认为这条规定体现了赠与合同的实践性特征，理由是从第二款的规定“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”来看，立法显然将赠与合同区分为两种，一种为普通的赠与合同，一种为具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，即特殊的赠与合同，并对这两种合同的性质作了截然相反的规定。换一种方式理解第二款的规定，就是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同在赠与财产的权利转移之前不能撤销赠与，即这类赠与合同不受赠与财产是否转移的影响，一律不得撤销。可见，这类特殊的赠与合同明显具有诺成性的特征，一经意思表示一致合同就成立，赠与人不得反悔。笔者认为应将除了合同法第186条第二款以外的赠与合同规定为实践性合同，以实际交付赠与物时为合同成立之时。

另外，合同法第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”该条显然是针对赠与合同已成立，而赠与财产尚未转移的情况而言的。根据第186条第一款的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，也就是在赠与财产的权利转移之前，受赠人都无权对赠与财产主张权利，那么即使因赠与人的故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人也无须对受赠人承担任何责任，甚至只要撤销赠与即可。由此看来，该条与186条存在明显的矛盾之处。该条应修改为：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”

其二，欠缺对赠与合同形式的规定。赠与合同的形式问题本不属于本文的研究范围，但由于其对诺成性合同的成立有很大的影响，因而在此作一讨论。诺成性合同需要以双方意思表示一致为成立要件，而意思表示一致的标准则必须通过对合同的形式加以体现。但由于没有法律的明文规定，所以实践中将赠与合同视为不要式合同，不论以口头还是书面形式订立的合同都不影响其效力。笔者认为，对于诺成性的赠与合同而言，立法应明确规定合同必须采用书面形式订立，并且不动产或者有关不动产权利权利的赠与必须进行公证。综上，笔者认为应根据合同的不同对赠与合同的性质加以区分。赠与合同和附义务赠与以及捐赠不同，对于附义务赠与而言，虽然受赠人所负担的义务算不上合同的对价，但是受赠人也必须为一定的行为或受某些限制，如果将赠与合同认定为实践性合同或者在认定为诺成性合同的同时赋予赠与人任意撤销权，就很可能造成受赠人的损失，对受赠人显失公平。而捐赠是一种具有公益性质的行为，具有特殊的社会意义，为防止有些捐赠单位利用捐赠的机会为自己做广告，事后却不兑现的行为，只有作出强制性规定。因此，笔者建议将具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同、经过公证的赠与合同和附义务赠与合同这类特殊的赠与合同规定为诺成性合同，一经双方意思表示一致，合同即告成立。并且取消合同法第186条第一款关于赠与人任意撤销权的规定，只赋予其法定撤销权，即第192条的规定，“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务”。除具有以上法定情形外，赠与人不得撤销赠与。