确认建筑安装工程承包合同是否具有法律效力,除了同其他合同一样要审查双方当事人是否具有独立法人资格、有无欺诈行为及有无超出代理权限等以外,在审判实践中,笔者认为,还应针对这类合同的法律特征,依照基本建设和建筑管理法律、法规,着重审查以下几个方面:

1、列入国家计划的建筑安装工程承包合同必须按照国家规定的基本建设程序和国家批准的投资计划签订,建设单位的工程项目,须经国家有关部门批准并领取“建筑许可证”之后方可发包他人施工,否则应确认合同无效。

2、根据城乡建设环境保护部和国家工商行政管理局发布的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》,建筑安装企业承包业务时必须持营业管理手册或资格证书和营业执照,方准签订承包合同。跨省市承包工程,还必须持所在省级城乡建筑主管部门出具的外出承包工程介绍信,开户银行资信证明以及纳税证明,向进入省城乡建设主管部门办理工程承包许可证及向工商行政管理等部门办理有关手续。违反上述规定,视为无证经营,应确认合同无效。

3、根据国务院颁布的《建筑安装工程承包合同条例》和城乡建设部《建筑企业营业管理条例》以及地方有关规定,施工企业必须按审定的企业等级的业务范围承包工程,不再越级承包。四级及四级以下的施工企业按审定的营业范围其所承包的工程,不得再行分包。持有营业执照的建筑个体户只能按核定的营业范围,从事门面装修,房屋修缮,提供劳务等,不得在城镇承包新建、扩建工程。违反上述规定的,以超越经营范围或不具有履约能力,确认合同无效。

4、建筑企业在承包工程后,不得将全部工程转包,接受工程部分项目的分包单位不得再行分包。严格禁止各种形式的工程倒手转包渔利。否则,确认合同无效。

5、违反《建筑安装工程总分包实施办法》[城乡建设环境保护部(86)城建字180]的有关规定,①总包单位不具备三级以上建筑企业资格证书的,其总承包合同无效;②总包单位将所承包项目的主要部分(单项工程的主体结构)或非专业性较强的工程分包给其他建筑安装企业的,该分包合同无效;③总包方虽按规定将非主要部分或专业性较强的部分分包给其他建筑安装企业,但总包单位对分包的工程质量、进度等进行管理、监督的,该分包合同应确认为无效;④分包单位再行分包的,则该再分包合同应确认为无效,但属于金属容器的气密性试验、压力试验、工艺设备安装的调试工作、吊装工程的焊缝探伤检查、打桩和高级装修等特殊专业技术作业除外。

6、对主要条款违反了国家政策规定,查明属实,也应确认合同无效。如:工程造价结算上违反了有关计价规定和取费标准,高估冒算或任意压价;违反国家财政金融管理规定,以现金支付工程款;应规定的主要条款在合同中未予订明,或合同履行过程中,对新增加的工程项目未有书面补充协议,纠纷发生时,双方当事人对争执不一等。