[摘要]　刑罚是人类用以对付犯罪的最古老、最为严厉，也被认为是最有效的手段，但刑罚作为一种“以恶制恶”的手段，虽然具有正义的基础，但它的适用也存在着难以克服的内在缺陷，如我们一方面要改造罪犯，另一方面却又将罪犯关进监狱，而监狱这种封闭的环境，不仅不利于再社会化，还常常面临将其“监狱化”的危险。也正由于此，刑罚不仅没有随着犯罪恶性的不断增加而变得严厉，相反却越来越温和（轻刑化，非监禁化等）。报应性司法也就是以追究犯罪，给予罪犯以刑罚目的的司法模式。与报应性司法相比较，恢复性司法则是以修复被犯罪破坏的社会关系为目标的司法模式，着重于对被害人、社会所受伤害的补偿以及对被告人的改造。我国各地法院已有不少尝试恢复性司法模式判案的报道。恢复性司法在我国司法实践领域的悄然破冰，蕴涵着刑事司法从“有害的正义”到“无害的正义”的转变。本文拟从恢复性司法的概念起源、理论依据以及如何适用等方面作一些探讨。

[关键词]　恢复性司法　适用

一、恢复性司法的概念及起源

恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以被告人主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。来自荷兰的刑法学教授约翰?布拉德介绍说，对恢复性司法所做的最新诠释是：“恢复性司法是重在修复犯罪行为所造成的损害的司法理念，而这一理念只有通过将所有当事人及相关人员全部吸纳进来的合作性程序才能得到最好的实现。”最著名的恢复性司法项目是“被害人?和解?被告人”项目与“会商”项目。在“会商”项目中，关注被害人和关注被告人的社区成员均受邀参加会议。在会议中，他们共同讨论犯罪行为及其造成的后果，并充分商讨如何给予犯罪后果以最好的补救。国际上对恢复性司法较为通行的定义是：恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪后果的过程及其对未来的意义。

恢复性司法是一种新的刑事处理方式，其目的在于：1、被告人主动承担责任，对自己的犯罪行为所造成的危害结果进行赔偿；2、被害人利益得到救济、补偿，既包括物质财产方面，也包括精神人格方面；3、受损的社会关系得到修整、恢复。4、促进被告人早日回归社会，恢复一种正常的生活秩序。

恢复性司法的起源可以追溯到前殖民时期，乃至更远。在北美和新西兰的土著居民中，他们解决争端的方法在很大程度上反映了恢复性司法的过程。当代恢复性司法的实施始于20世纪70年代。英国、美国、加拿大等国适用较早。

世界上第一个恢复性司法案例发生在1974年的加拿大安大略省基陈纳市（Kitchener）。当时，该市的两个年轻人实施了一系列破坏性的犯罪,侵犯了22名被害人的财产。在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，这两名被告人与被害人逐个会见，使其从被害人的陈述中深刻认识到自己的行为给被害人造成的损害和痛苦，从而不但承认了被指控的罪行，而且半年后交清了全部赔偿金。这种被害人与被告人的和解程序被视为恢复性司法的起源。由于其出人意料地产生了良好的司法效果，因此鼓舞更多的人去效仿。

　　英国的恢复性司法则起源于青少年矫正制度，最早在刑事司法中实施恢复性司法是英格兰和威尔士牛津郡警察局。警方采取召开“恢复性会议”的方式，邀请被害人、被告人以及他们各自的支持者参加。被害人和被告人各自陈述。被告人从被害人的陈述中了解到自己对对方的伤害，被害人在接受被告人真诚的道歉后提出合理赔偿等要求。这样做的最明显的效果减少了犯罪率。牛津郡采用恢复性司法后，零售商店的被盗率降至4%，而其他地区则高达35%。到20世纪90年代末，英国正式把恢复性司法纳入到了青少年司法系统内。

到20世纪90年代末，恢复性司法已在西欧、北美等数十个国家得到不同程度的发展和应用。欧洲共出现了500多个恢复性司法计划，北美的恢复性司法计划也达300多个，世界范围内的恢复性司法计划则达1000多个。

二、恢复性司法的理论依据

我国没有严格的恢复性司法模式，只在刑事诉讼的部分程序和环节有间接的、近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件轻微犯罪的不起诉、免于刑事处罚、单处罚金、缓刑判决等，但这并不是完全意义上的恢复性司法模式。近年来随着司法改革的推进，我国越来越多地吸收了西方一些司法理念，恢复性司法在西方得到发展的同时，在我国也基本具备了理论运行的平台和实践操作的基础。适用恢复性司法具有以下可行性：

1、体现了刑罚的目的。从本质上讲，刑罚目的不仅是为惩罚犯罪，其根本目的在于化解既已冲突的矛盾，修复被犯罪行为破坏了的社会秩序，最终价值取向是建立一种和谐的社会关系。既然能够通过非处罚的方式使受损的社会关系已经得到修整和恢复，那么刑罚的目的其实已经达到，就没有必要进行繁缛的刑事程序和严厉的处罚。

2、顺应刑罚目的的演变。法律最初产生的社会土壤是战争和掠夺，刑罚在初期阶段主要体现一种报复性的血亲复仇观念，你砍我手我断你手，你让我流血我必让你流血，即《圣经》所云：“以眼还眼，以牙还牙”。近代法制，犯罪行为被认为是被告人对整体社会利益的侵犯，国家代表被害人对犯罪进行报复，恶有恶报的报应理念仍是刑罚执行的主要思想基础，这是人类共有的感情，也是我国公众对司法价值的重要认可和取向。但是随着人类文明的进步，刑罚观念也不断发生衍变，刑罚越来越强调教育观念、改造观念，注重被告人的回归问题，刑罚已由报复主义向目的主义转变，不少执法者，甚至包括被害人已不强调对刑事犯罪的严厉惩罚，越来越理性地倾向刑罚的目的以教育、挽救、修复为主。

3、符合刑事谦抑性原则。按照刑事谦抑性的要求，惩罚刑事犯罪“就轻不就重”，如果能够不进入刑事诉讼程序得以处理，或者进入刑事程序但不经过审判，如适用不起诉或和解程序即可得到处理，则就不应该为了追求刑法的惩戒功能而进入严格意义的刑事诉讼或刑事审判，应该选择一种相对较轻的方式使社会关系得到修复。

4、符合刑事便宜主义的要求。人类法制建设不断完善，可当纷繁复杂的法律体系建立起来后，法律界人士又不断地进行反思，面对越来越周全冗长的程序和细密繁琐的法条规定，执法工作又追求尽可能以简单的方式结案，以较小的司法成本获取法律的效益。恢复性司法使被害人、被告人面对面地直接对话，在司法诉讼之前即提供沟通、交流、化解的机会，使矛盾直接有效地得到修复。相较于严格、完整的刑事处罚程序，恢复性司法，则是一种便捷的处分方式。

5、法律亲和化和民主化的要求。近年来司法工作越来越强调以人为本。但是司法活动中，被告人慑于法律尊严噤若寒蝉，被害人在国家强权面前个体的发言权也几近没有，司法太霸气和太硬气。现代司法要求法律亲和化、民主化，法律应尊重而不是剥夺当事人的合理意愿，维护并支持当事人的一些合法权益，让当事人敢于讲话并提供讲话的机会。恢复性司法建立的双方对话程序是社会关系得到修复的重要前提，有利于矛盾根本上能得以化解，这种程序和模式是法律亲和化和民主化的重要体现。

6、符合我国民族情感。中华民族是一个含蓄的民族，重感情讲究“和为贵”，非常重视个体与周围环境的和谐。冤家宜解不宜结，绝大多数的中国人向往平安和稳定的生活，不愿让自己处在矛盾中，恢复性司法让被告人和被害人交流沟通，通过被告人的悔罪和被害人的谅解化解或修复旧的矛盾，藉以重新建立一种和谐的关系，这种恢复性司法的模式可为不少中国人接受。

7、符合司法改革的趋势。重刑主义是我国传统刑法的价值观念，但随着民主法治进程的推进，司法价值有了多元化的取向，一些新的并不体现重刑原则的改革思路逐步出现，如诉辩交易、社区矫治等。按辩诉交易的要求，只要被告人在庭审前做出认罪承诺，公诉人即可降低起诉标准，以相对较轻的罪名或罪刑进行起诉，这种经双方交换、妥协而建立起来的司法关系，与恢复性司法的理念不谋而和。目前我国部分地区尝试的社区矫治也是一种具有恢复性司法特征的工作模式，虽然其适用对象具有一定的局限性，启动时间具有一定的滞后性，但其主导思想与恢复性司法程序具有许多共通的地方。恢复性司法以被告人认错表示悔意并赔偿损失为条件，换取被害人的谅解和宽容，以之放弃对被告人的从重追究，这一价值取向符合司法改革的方向。     

三、恢复性司法的适用

恢复性司法固然有许多好处，但作为一项替代性司法模式，其中有些问题仍然应权衡考虑，利弊兼顾，尤其是对适用对象、条件、程序等方面进行必要的规范，在约束中探索和发展。

（一）适用对象

恢复性司法作为一项替代性司法模式，不能过分地夸大其效力或适用范围，那种以为恢复性程序可以替代司法程序的认识是有害的，不能借恢复性程序贬低审判程序的应有功能，恢复性司法必须限定在一定的范围内。我国现行刑事诉讼中，自诉案件法律明确规定当事人双方可以和解，也可以撤诉，这其实可视为法律对恢复性司法的默许。现就其他普通刑事案件处理中适用恢复性程序作一些探讨。普通刑事案件恢复性程序的适用，主要有以下案件：

1、过失犯罪。被告人并非蓄意实施犯罪活动，而是过失造成危害结果，触犯了刑法，如交通肇事案、过失致人伤害案，过失损坏财产等，因为没有明显的主观恶性，行为人对自己行为持否定态度，被告人和被害人有坐下来面对面谈话的感情和心理基础，被告人也容易得到被害人的谅解，这类犯罪可适用恢复性司法处分。

2、轻微刑事案件。对于犯罪情节较轻、结果较轻、法定刑较轻，如预备犯、中止犯、团伙犯罪中的胁从犯等，以及可能判处缓刑或管制、较短刑期的轻微刑事案件，这类案件由于社会恶性较小，对社会关系的损害程度较轻，被告人和被害人也可以进行交流和沟通，通过被害人有效地赔偿损失及表示歉意等，取得被害人谅解，从而用一种非司法的方式使受损的社会关系得到修复。

3、未成年人犯罪。对未成年人犯罪的从轻处罚和非监禁化是国际司法发展的趋势，缘于未成年人犯罪的可矫治化，对未成年人犯罪可在广泛意义上适用恢复性司法程序，如采取暂缓起诉或广泛适用有别于成年人的不起诉，司法机关应坚决贯彻教育、感化、挽救和教育为主、惩罚为辅的原则，通过与被告人及其家庭、社区的参与合作，形成帮教体系，争取让未成年人回归社会。

4、不适用于严重刑犯罪案件。惩戒功能是刑事法律的重要功能，对于严重刑事犯罪分子，如爆炸、投毒、杀人、多次抢劫等，必须施以刑罚，不能用恢复程序替代司法程序，防止犯罪分子逃脱法律追究。还有对于危害国家安全、危害公共安全的犯罪，以及公职人员的职务犯罪案件，由于侵害的是公众的利益和国家的利益，不是具体的个人或法人的利益，无法适用恢复性司法程序。

当然严重刑事犯罪也可以有限地适用一些恢复性司法的原则，即被告人真诚道歉并及时赔偿了被害人损失，可以认罪态度较好而适度从轻量刑，如果拒不悔罪亦不赔偿被害人损失的，则不予从轻处罚。

（二）适用条件

既使对轻罪案件适用恢复性司法模式，仍然必须具备一定的条件，恢复性司法只能是选择性而非必然性。

1、双方忠诚自愿，被告人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意，不能是一种虚伪和投机心理；被害人接受对话形式而放弃对被告人的追究，也是出自真实意愿，并非外力施压或强迫而为的，被害人应该具有个人意愿意下的自主选择权。

2、双方平等。被害人必须和被告人站在一个平等对话的平台上，双方不能存在权力压迫或其他直接利益的牵制，如果被害人碍于某种权势可能违心放弃自己的合法权利，将不适用此模式。同时被害人也不能报复性地向被告人提出不合理的或非法的要求，恢复性司法是从根本上修复破损的社会关系，而不是表面性地暂时掩饰。

3、公权介入。恢复性司法虽然缘于被害人和被告人的沟通和交流，在双方合意的基础上中止诉讼程序，以非诉讼的方式修复破损的社会关系，但这种中止必须经由司法机关介入，对双方地位和权利让渡进行许可性审查，防止被告人以钱买法或被害人被威慑不敢主张权利的现象出现。

（三）应注意的问题

1、必须进行司法监控。虽然双方可以非诉讼的方式恢复受损的社会关系，但这种社会关系仍然是刑法保护的特定社会关系，被告人行为的性质仍然是刑事犯罪，故司法机关必须对这种活动进行事中及事后的监控，对社会关系的是否修复进行考察，对被告人非真诚悔罪的，可以启动诉讼程序。

2、必须增强社区的参与力。恢复性司法的一个重要价值取向就是实现被告人的重返社会。故实施恢复性司法程序后，必须关注被告人的矫治和回归工作，社区、学校、单位、家庭等各方要积极参与，必须注重恢复环境的建设，不能出现一“放”了之的倾向。

　　参考文献

　　1、《刑事一体化暨恢复性司法国际研讨会文集》。南京大学法学院编，2003。

　　2、《犯罪与改造研究》，南京大学犯罪预防与控制研究所，2004。

　　3、《刑事司法前沿问题??恢复性司法研究》。吴丹红《起诉的替代方式》、《实现正义的另一种范??恢复性司法初探》。

　　4、吴宗宪等  《非监禁刑研究》

　　5、刘仁文   《恢复性司法面对面化解矛盾》、《恢复性司法面对面化解矛盾》